STS 637/2018, 12 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 1381 de 2015 contra Federico y Tarsila, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 13 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Los hermanos Verónica y Federico son copropietarios del piso situado en la DIRECCION000 NUM000, NUM001 NUM002 de .Barcelona; al aquí acusado Federico, le correspondía una mitad del mismo por herencia de su madre, mientras que la otra mitad era de su hermana Verónica por haberlo adquirido mediante compra conjunta con la madre de ambos hermanos, Custodia, el 21 de enero de 1982. El mismo día que Federico presentaba demanda a fin de que se declarase nula la titularidad que su hermana ostentaba sobre la mitad indivisa del citado piso, el 16 de octubre de 2000, vendió la suya a su esposa Estela, mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Barcelona, Xavier Roca Ferrer, número de protocolo 3.620, fijando un precio de 24.040 euros pagaderos de forma aplazada, firmando ese mismo día y ante el mismo Notario, con número de protocolo 3.621, pacto de retroventa que han ido renovando cada cinco años, sucesivamente ante el mismo Notario, el día 10 de octubre de 2005, número de protocolo 3.360, el día 15 de octubre de 2010, número de protocolo 3.388 y el día 15 de septiembre de 2014 hasta el de 2019, número de protocolo 2.803. Desestimada la acción de nulidad en relación con la titularidad de Verónica que pretendía su hermano, mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia n° 48 de Barcelona en su Juicio de menor cuantía 677/08, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2002; superados los obstáculos que para la elevación a público del citado contrato de compraventa privado firmado en enero de 1982 por Verónica y su madre, ponía el hijo y heredero de esta que debía sustituirla en el otorgamiento de la escritura pública, lo cual consiguió la vendedora en el 1982 solo mediante la correspondiente demanda judicial que dio lugar al Ordinario n° 668/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Barcelona y posterior auto despachando ejecución de 1/02/06, Verónica intentó la división del piso común con su hermano, siendo infructuosos los intentos previos iniciados en el año 2007, por lo que finalmente se vio obligada a interponer demanda de juicio ordinario en ejecución de la acción de división de cosa común, interesando se adjudicase la mitad indivisa del inmueble a su hermano, si tuviera interés en ello, incoándose el juicio ordinario n° 420/12 del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Barcelona, allanándose el demandado a las pretensiones de su hermana demandante, siendo su interés la adquisición de la mitad indivisa del inmueble, impugnando solo el valor atribuido al mismo por lo que se dictó sentencia en fecha 28/06/13, declarando el derecho a la división de la cosa común interesada por la demandante y la adjudicación del inmueble al acusado con la obligación de satisfacer a su hermana, Verónica, la cantidad de 146.960,11 euros. Como no los pagó, el Juzgado de Primera Instancia procedió a incoar el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n° 1442/14 y el 8 de enero de 2014 dictó auto decretando el despacho de ejecución frente a Federico por importe de 50.419,8 euros de principal e intereses vencidos más otros 45.125,78 euros en concepto de intereses fijados provisionalmente y por Decreto de 30 de enero de 2014 se acordó el embargo de las cantidades que pudiera tener en sus cuentas hasta el límite de la ejecución despachada, a lo cual presentó oposición Federico, desestimada mediante auto de fecha 23 de abril de 2014. No fue hasta el 30/05/2014, una vez conocido el auto desestimando su oposición a la ejecución despachada y el embargo de su mitad indivisa del piso que compartía con su hermana, en que presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa de la mitad indivisa del inmueble y pacto de retroventa, que hasta entonces habían mantenido oculta frente a terceros. Por su parte la coacusada Estela, en el marco de ese mismo procedimiento de Ejecución de Título Judicial presentó una demanda de tercería de dominio frente a su cuñada Verónica, afirmando su titularidad de la mitad del piso y por tanto que se levantara el embargo trabado sobre el mismo, demanda desestimada mediante auto del Juzgado de Primera Instancia n° 10 en la ejecución antes citada en fecha 25/02/15 la cual venía a dejar sentado la falta de voluntad traslativa del dominio en dicha compraventa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Estela por falta de acusación legítimamente formulada frente a aquella; debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Federico como. autor criminalmente de un delito de estafa procesal del que le acusaba el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio las costas de este juicio. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la 'Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Federico y Dña. Tarsila y por la de la Acusación Particular Dña. Verónica, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Federico y Dña. Tarsila, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, proclamado en el art. 24.2 de la E., con sede procesal en el art. 852 de la L.E.Cr., en relación al derecho al Juez predeterminado por la ley y a los arts. 202 de la L.O.P.J. y 746 de la L.E.Cr.

Segundo.- Por infracción de ley e inaplicación del art. 268 del C. Penal en relación al art. 24.1 de la Constitución, en cuanto garantiza el derecho de tutela efectiva de Jueces y Tribunales y proscribe la indefensión y art. 24.2 de la misma, en cuanto al derecho al proceso de garantías, principios que se estiman vulnerados.

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Verónica , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Subsanación error material del antecedente de hecho quinto. Con carácter previo, se alega que en el citado antecedente de la sentencia no se recoge la modificación operada al elevar las conclusiones de la acusación particular a definitivas, relativa a un incremento de la suma de los intereses reclamados en concepto de responsabilidad civil. Aunque no constituye propiamente una queja casacional, tiene razón la recurrente sobre la omisión de la modificación de conclusiones que denuncia, la cual sin embargo carece de trascendencia práctica alguna, como veremos más adelante.

Segundo.- Aplicación indebida del art. 103.2º L.E.Cr. sobre la falta de legitimación activa de esta representación para ejercer el principio acusatorio junto al Ministerio Fiscal, pues dicho precepto no es aplicable a los fines que no conviviesen junto a la víctima, en concordancia con lo previsto para la excusa absolutoria ( art. 268 L.E.Cr.).

Tercero.- Interpretación indebida del delito de estafa procesal ( art. 250.1.1º, 5º y 7º C.P.) y no aplicación de dicho delito en grado de tentativa a tenor de los hechos probados, pues se intentó engañar al órgano judicial sin conseguirlo ( arts. 15, 16 y 62 C. Penal) por parte y en connivencia de ambos acusados.

Cuarto.- No aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 L.E.Cr. en los delitos enjuiciados y, por tanto, procede determinar las responsabilidades penales y civiles de los acusados por no ser los delitos patrimoniales enjuiciados acciones que se causen entre sí sino a través del órgano judicial.

Quinto.- Vulneración del art. 24 de la E. de nuestra representada en su condición de víctima de los hechos, por lo que se refiere a la obtención de la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión ( art. 5.4 L.O.P.J.). No resolución en tiempo y forma de la cuestión previa de la prescripción del delito planteada por el Ministerio Fiscal y la defensa ( arts. 786.2º y 666.3º L.E.Cr.).

Sexto.- Inaplicación arts. 109 a 113 y 115 y 116 del C. Penal, pues la acusación del delito no prescrito por parte del Ministerio Fiscal hubiese comportado la imposición de las penas correspondientes y la fijación de las responsabilidades civiles solicitadas.

Séptimo.- No aplicación del art. 789.3º L.E.Cr. que permite a "sensu contrario" condenar por un delito distinto calificado por el Ministerio Fiscal, como es el de la frustración de la ejecución.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de noviembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13 de Julio de 2017 por la que se absuelve a Tarsila por falta de acusación legítimamente formulada frente a aquella y al acusado Federico del delito de estafa procesal del que le acusaba el Ministerio Fiscal.

Los hechos probados de la sentencia absolutoria se fijan en los siguientes:

"Los hermanos Verónica y Federico son copropietarios del piso situado en la DIRECCION000 NUM000, NUM001 NUM002 de Barcelona; al aquí acusado Federico, le correspondía una mitad del mismo por herencia de su madre, mientras que la otra mitad era de su hermana Verónica por haber adquirido mediante compra conjunta con la madre de ambos hermanos, Custodia, el 21 de enero de 1982. El mismo día que Federico presentaba demanda a fin de que se declarase nula la titularidad que su hermana ostentaba sobre la mitad indivisa del citado piso, el 16 de octubre de 2000, vendió la suya a su esposa Tarsila, mediante escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Barcelona, Xavier Roca Ferrer, número de protocolo 3.620; fijando un precio de 24.040 euros pagaderos de forma aplazada, firmando ese mismo día y ante el mismo Notario, con número de protocolo 3.621, pacto de retroventa que han ido renovando cada cinco años, sucesivamente ante el mismo Notario, el día 10 de octubre de 2005, número de protocolo 3.360, el día 15 de octubre de 2010, número de protocolo 3.388 y el día 15 de septiembre de 2014 hasta el de 2019, número de protocolo 2.803. Desestimada la acción de nulidad en relación con la titularidad de Verónica que pretendía su hermano, mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia n° 48 de Barcelona en su Juicio de menor cuantía 677/08, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2002; superados los obstáculos que para la elevación a público del citado contrato de compraventa privado firmado en enero de 1982 por Verónica y su madre, ponía el hijo y heredero de esta que debía sustituirla en el otorgamiento de la escritura pública, lo cual consiguió la vendedora en el 1982 solo mediante la correspondiente demanda judicial que dio lugar al Ordinario n° 668/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Barcelona y posterior auto despachando ejecución de 1/02/06, Verónica intentó la división del piso común con su hermano, siendo infructuosos los intentos previos iniciados en el año 2007, por lo que finalmente se vio obligada a interponer demanda de juicio ordinario en ejecución de la acción de división de cosa común, interesando se adjudicase la mitad indivisa del inmueble a su hermano, si tuviera interés en ello, incoándose el juicio ordinario n° 420/12 del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Barcelona, allanándose el demandado a las pretensiones de su hermana demandante, siendo su interés la adquisición de la mitad indivisa del inmueble, impugnando solo el valor atribuido al mismo por lo que se dictó sentencia en fecha 28/06/13, declarando el derecho a la división de la cosa común interesada por la demandante y la adjudicación del inmueble al acusado con la obligación de satisfacer a su hermana, Verónica, la cantidad de 146.960,11 euros. Como no los pagó, el Juzgado de Primera Instancia procedió a incoar el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n° 1442/14 y el 8 de enero de 2014 dictó auto decretando el despacho de ejecución frente a Federico por importe de 50.419,8 euros de principal e intereses vencidos más otros 45.125,78 euros en concepto de intereses fijados provisionalmente y por Decreto de 30 de enero de 2014 se acordó el embargo de las cantidades que pudiera tener en sus cuentas hasta el límite de la ejecución despachada, a lo cual presentó oposición Federico, desestimada mediante auto de fecha 23 de abril de 2014. No fue hasta el 30/05/2014, una vez conocido el auto desestimando su oposición a la ejecución despachada y el embargo de su mitad indivisa del piso que compartía con su hermana, en que presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa de la mitad indivisa del inmueble y pacto de retroventa, que hasta entonces habían mantenido oculta frente a terceros. Por su parte la coacusada Estela, en el marco de ese mismo procedimiento de Ejecución de Título Judicial presentó una demanda de tercería de dominio frente a su cuñada Verónica, afirmando su titularidad de la mitad del piso y por tanto que se levantara el embargo trabado sobre el mismo, demanda desestimada mediante auto del Juzgado de Primera Instancia n° 10 en la ejecución antes citada en fecha 25/02/15 la cual venía a dejar sentado la falta de voluntad traslativa del dominio en dicha compraventa".

RECURSO DE Verónica

1.- Subsanación error material del antecedente de hecho quinto.

Se postula una modificación en el antecedente de hecho 5º que consistiría en aumentar el cálculo de intereses de la suma reclamada también por el Ministerio Fiscal de 146.900,11 euros hasta la cantidad de 178.761,11 euros a fecha del día del juicio, manteniéndose las restantes cantidades de 84.096,38 euros en concepto de la mitad de los alquileres dejados de percibir desde la fecha de 16 de octubre del año 2000 y la suma de 60.000 euros en concepto de daños morales, lo que suponía un total de 322.883,39 euros.

Esta modificación resulta irrelevante al tratarse de una sentencia absolutoria en base a los fundamentos de la sentencia y la resolución del presente recurso.

El motivo se desestima.

2.- Aplicación indebida del art. 103-2º LECRIM sobre la falta de legitimación activa de esta representación (acusación particular) para ejercer el principio acusatorio junto al Ministerio Fiscal, pues dicho precepto no es aplicable a los afines que no conviviesen junto a la víctima, en concordancia con lo previsto para la excusa absolutoria ( art. 268 CP).

Con carácter previo debe significarse que se formula recurso de casación por la recurrente a la que se le ha desestimado el carácter de acusación particular por aplicación del límite que fija el art.103 LECRIM aplicable tanto en relación a Federico y Tarsila, por lo que el Tribunal en el fundamento jurídico primero niega esta legitimación a la hermana de Federico y, a su vez, cuñada de Tarsila. Y, además, no recurre la fiscalía, que era quien planteó la absolución de Federico del delito de estafa procesal, y solo el pronunciamiento de la responsabilidad civil.

En segundo lugar, se trata de una sentencia absolutoria. Y en este sentido, como recoge la sentencia de esta Sala 333/2012 de 26 Abr. 2012, Rec. 1551/2011, "El Tribunal Constitucional ha avalado reiteradamente la posibilidad de que el Tribunal Supremo pueda revisar la calificación jurídica de los hechos, posibilidad que "se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida de que la misma no ha adquirido firmeza. Este criterio jurisprudencial que admite la modificación en casación o apelación de sentencias absolutorias en sentido condenatorio cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández), en las que se aprecia la vulneración del art 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considerando "a contrario sensu" que es procedente la revisión de sentencias absolutorias aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (caso Bazo González contra España) señala expresamente que "El alcance del examen efectuado por la Audiencia en este caso conduce al Tribunal a considerar que la celebración de una vista pública no era indispensable. En efecto, el Tribunal constata que los aspectos que la Audiencia tuvo que analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante: la sentencia de la Audiencia manifiesta expresamente que no le corresponde proceder a una nueva valoración de las pruebas practicadas, tarea que depende del Tribunal a quo. En consecuencia, se limitó a efectuar una interpretación diferente a la del Juez a quo acerca de los comportamientos despenalizados en aplicación de la Ley 13/1998, relativa al mercado del tabaco. Por otro lado, la Audiencia realiza igualmente ciertas consideraciones sobre las condiciones jurídicamente necesarias para la validez del atestado policial, sin que en ningún momento se pronuncie sobre cuestiones de hecho. Por tanto, a diferencia de otros asuntos (ver Spinu contra Rumanía, Sentencia de 29 abril 2008), la jurisdicción de recurso no conoció el asunto ni de hecho y ni en derecho. En cambio, los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados"".

En este caso, descartada, como veremos, -y así lo recoge con acierto el Tribunal- la legitimación de la recurrente como acusación particular solo quedaba la opción de la acusación de la fiscalía frente a Federico por delito de estafa procesal, lo que fue descartado por el Tribunal, como veremos, dejando a la vía civil la resolución de la situación final que quedó pendiente en cuanto a la atribución a Federico de la otra mitad del inmueble, previo pago, y como señala la sentencia absolutoria del Tribunal de instancia, debiendo ser la jurisdicción civil, suspendida a la espera del resultado de este juicio, la que reponga en sus derechos patrimoniales lesionados a Verónica.

Pues bien, dos cuestiones son las que se alegan en este caso:

1. - En primer lugar, que el art. 103-2º LECRIM debe interpretarse en relación con el art. 268 CP, el cual a efectos de la aplicación de la excusa absolutoria que recoge exige la "convivencia junto a la víctima" cuando se trata de afines de primer grado, requisito que no concurre en Tarsila.

2. - En segundo lugar, que el art. 103 LECRIM hace referencia a "las acciones penales que se ejercitan entre sí", argumentando que en la propia sentencia se reconoce que los tres delitos de los que se acusa son delitos pluriofensivos, ya que se han cometido a través de un órgano judicial, por lo que no son delitos cometidos "entre sí".

   Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del Tribunal Supremo 83/2010 de 11 Feb. 2010, Rec. 1977/2009 que Entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art. 268 CP , por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

   Distinta configuración y naturaleza del art. 103 LECRIM y 268 CP

   Es decir:

1. - Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos.

2. - El art. 268 CP no admite la excusa absolutoria entre cuñados, pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que ello entra en el terreno del art. 103 LECRIM en cuanto a la legitimación para ser parte, es decir, del ejercicio de la acción penal por un cuñado frente a otro, ya que les está vedado hacerlo por carecer de legitimación para ese ejercicio de ejercer entre ellos acciones penales. La filosofía del art. 103 LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM. Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal.

   Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM.

   La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

   Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993, en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

   Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal--, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

   Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal. Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

   ¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 LECRIM?

   Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.

   Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

   Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados (parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIM entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1993, nº 1427/1993.

   Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP, cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

   Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993. Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

   En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

   De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas --en los términos y con la amplitud examinados anteriormente--, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

   Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

3. - Distinto es que aunque concurra el presupuesto prohibitivo del art. 103 LECRIM se efectúe la formulación de una denuncia y que el Fiscal ejercite, en su caso, la acción penal, porque en estos casos la excusa absolutoria se aplicaría, o no, atendiendo a si concurren los presupuestos que requiere el art. 268 CP, y que se aplica a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

   Con ello, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de:

   a.- Un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1, 1°, 5° y 7° en relación con el apartado 2° del mismo.

   b.- Un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.3° del Código Penal por otorgamiento de contrato simulado aportado ante el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Barcelona y

   c.- Un delito de frustración de la ejecución judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Barcelona previsto en el artículo 257.1 apartado segundo y 2° del Código Penal del que serían autores los dos acusados.

   Esta acusación se considera inexistente ante la declaración de falta de legitimación para constituirse en parte como acusación particular por el art. 103 LECRIM.

   En consecuencia, con respecto a Tarsila el Tribunal señala que "Por consiguiente lo que procede es retirar del escenario del proceso a la Acusación particular, formulada en contra de lo dispuesto en la Ley en relación con Federico y Tarsila, esposa de este último, respecto a la cual la consecuencia ineludible es el dictado de sentencia absolutoria dado que ninguna acusación legitimada se dirige frente a ella porque no la acusaba el Ministerio Fiscal".

   Es por ello, por lo que clara quedaba la absolución de Tarsila ante la inexistencia de legitimación de la acusación particular a ejercer acción penal alguna contra ella. Era irrelevante que convivieran, o no, dado que ello es un factor de la excusa absolutoria en el terreno del derecho penal, pero no en el del derecho procesal, donde no se exige la convivencia para la prohibición del ejercicio de acciones entre sí, es decir, de uno frente a otro, o al mismo tiempo entre ambos, esto es, de cualquiera de las dos maneras, no exigiéndose que la acción penal sea recíproca para que se incurra en la prohibición, sino que está prohibido su ejercicio unilateral de uno frente a otro, convivan entre ellos, o no.

   Así, cerrada la vía para la condena de Tarsila resta por analizar la situación de Federico.

   Con respecto a éste el Ministerio Fiscal solo formuló acusación contra él por un delito de estafa procesal, si bien solicitó su absolución al apreciar en el mismo la concurrencia de la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 CP.

   Pero si concurría la excusa absolutoria podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil.

   La cuestión es si existía delito de estafa procesal, ya que no había acusación contra éste por delito de alzamiento de bienes o frustración de la ejecución, ya que quedaba sin eficacia la acusación particular por la vía del art. 103 LECRIM. La acusación por delito del art. 257.1 y 2 CP solo era ejercida por la acusación particular, la cual queda nula por carecer de la legitimación procesal ex art. 103 LECRIM, y si ello no lo ejercita el Ministerio Fiscal queda sin contenido.

   Ante ello, el Tribunal señala que no hay delito de estafa procesal, apuntando que:

   "No puede encuadrarse en dicha calificación y ello porque efectivamente, coincidimos con la fundamentación del auto del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de fecha 25/02/15, mediante el cual desestimaba la tercería de dominio en la que la coacusada se decía titular de la mitad indivisa, desvelando la falta de voluntad traslativa del dominio de la compraventa, de 16/10/2000 suscrita entre ambos esposos en relación con la mitad indivisa del piso común con su hermana. Su único fin al realizar aquella compraventa era crear una apariencia ficticia negocial, con fines ilícitos, careciendo de causa en el sentido del artículo 1.274 del CC, la cual se deduciría del precio irrisorio del contrato de compraventa, de no acreditar el pago del precio aplazado así como de la facultad de la compradora de resolver unilateralmente el contrato.

   A estas razones argüidas por la Juez Civil para desestimar la tercería (ver auto de fecha 25/02/15 a folios 221 a 229 y 252 a 260), debemos añadir la facultad otorgada al vendedor de recuperar la plena propiedad mediante el pacto de retroventa por cinco años oportunamente renovado cada lustro precisamente para asegurarse esa oportunidad (las correspondientes escrituras obran en autos a folios 106 a 11.1 y 130 a 136).

   Ese pacto de retroventa pone de manifiesto que la citada compraventa no tenía en modo alguno tal voluntad de trasladar el dominio de la mitad indivisa del piso perteneciente a Federico a su esposa, Tarsila sino que la única finalidad de dicha maniobra era sacar temporalmente ese bien del patrimonio propio, mientras trataba de conseguir que se declarase la nulidad de la titularidad de su hermana sobre la otra mitad y en todo caso evitando que esta pudiese hacerse con esa parte o con su equivalente monetario. Sabía que ese plan era a largo plazo y por eso fue prorrogando la retroventa en tanto iba intentando todas las acciones judiciales de que era capaz para recuperarlo o trataba de frenar las de su hermana cuando pretendía ejercitar sus facultades dominicales sobre el bien. Por tanto partiendo de que el contrato de compraventa entre cónyuges es simulado no existe delito de estafa procesal en la actuación que se atribuye al coacusado en el' procedimiento de acción de división de la cosa común, toda vez que el citado delito requiere la concurrencia de los elementos del tipo básico de estafa con "la peculiaridad de que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado....

   ...La atribución del piso a Federico en ejercicio de la acción de división de la cosa común con pago del precio de la mitad correspondiente a su hermana y demandante (como declara la sentencia que pone fin al Ordinario iniciado por Verónica de fecha 28/06/13 a folios 32 a 37), no es perjudicial para Verónica teniendo en cuenta que se trata justamente de lo que esta demandaba. Lo que ocurre es que el coacusado" se niega radicalmente a pagar a su hermana su mitad y para evitar que le pudiese embargar el único bien que le consta en su patrimonio es por lo que le atribuye la titularidad momentáneamente a su esposa".

   Lo que ocurrió en este caso, y debe resolverse en esta vía civil, es que los hermanos ejercitan acciones civiles con respecto al inmueble.

   1- Federico postulaba la nulidad de la mitad de su hermana. La acción civil que ejercita Federico es la de presentar demanda a fin de que se declarase nula la titularidad que su hermana ostentaba sobre la mitad indivisa del citado piso mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia n° 48 de Barcelona en su Juicio de menor cuantía 677/08, confirmada por la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de febrero de 2002.

2. - Verónica la división de la cosa común: Es hecho probado que "Mientras tanto, la hermana interpone demanda de juicio ordinario en ejecución de la acción de división de cosa común, interesando se adjudicase la mitad indivisa del inmueble a su hermano, si tuviera interés en ello, incoándose el juicio ordinario n° 420/12 del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Barcelona, allanándose el demandado a las pretensiones de su hermana demandante, siendo su interés la adquisición de la mitad indivisa del inmueble, impugnando solo el valor atribuido al mismo por lo que se dictó sentencia en fecha 28/06/13, declarando el derecho a la división de la cosa común interesada por la demandante y la adjudicación del inmueble al acusado con la obligación de satisfacer a su hermana, Verónica, la cantidad de 146.960,11 euros.

   Como no los pagó, el Juzgado de Primera Instancia procedió a incoar el procedimiento de ejecución de títulos judiciales n° 1442/14 y el 8 de enero de 2014 dictó auto decretando el despacho de ejecución frente a Federico por importe de 50.419,8 euros de principal e intereses vencidos más otros 45.125,78 euros en concepto de intereses fijados provisionalmente y por Decreto de 30 de enero de 2014 se acordó el embargo de las cantidades que pudiera tener en sus cuentas hasta el límite de la ejecución despachada, a lo cual presentó oposición Federico, desestimada mediante auto de fecha 23 de abril de 2014. No fue hasta el 30/05/2014; una vez conocido el auto desestimando su oposición a la ejecución despachada y el embargo de su mitad indivisa del piso que compartía con su hermana, en que presentó para su inscripción en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa de la mitad indivisa del inmueble y pacto de retroventa, que hasta entonces habían mantenido oculta frente a terceros".

3. - Tarsila es la que ejercita la acción de tercería de dominio: Señala el hecho probado que: "en el marco de esa mismo procedimiento de Ejecución de Título Judicial presentó una demanda de tercería de dominio frente a su cuñada Verónica, afirmando su titularidad de la mitad del piso y por tanto que se levantara el embargo trabado sobre el mismo, demanda desestimada mediante auto del Juzgado de Primera Instancia n° 10 en la ejecución antes citada en fecha 25/02/15 la cual venía a dejar sentado la falta de voluntad traslativa del dominio en dicha compraventa".

   Con ello, el Tribunal considera con acierto que no existe estafa procesal en la conducta de Federico. Su acción iba dirigida a conseguir la nulidad de la mitad de su hermana, y esta la de dividir el bien común y en su caso se lo adjudicara su hermano, como así ocurre en la sentencia. La circunstancia de que en la ejecución del título judicial presente al registro de la propiedad la escritura de compraventa de su mitad no es un delito de estafa procesal, ya que en todo caso la acción de tercería la ejercita Tarsila, que era la que había realizado ese contrato respecto a la mitad del bien inmueble.

   Pero contra esta última no se ejercitaba acción penal válida, porque el Ministerio Fiscal solo acusaba a Federico, no a ella, y la que se ejercitaba contra ella quedó sin efecto ante la falta de legitimación de la acusación particular. No es posible la subsunción de los hechos probados en el delito de estafa procesal en modo alguno, dado que el tribunal justifica correctamente la inexistencia de este tipo penal.

   El motivo se desestima.

3.- Interpretación indebida del delito de estafa procesal ( art. 250.1-1º, 5º y 7º CP) y no aplicación de dicho delito en grado de tentativa a tenor de los hechos probados, pues se intentó engañar al órgano judicial sin conseguirlo ( arts. 15, 16 y 62 CP) por parte y en connivencia de ambos acusados".

Se ha explicado con anterioridad el desarrollo de los hechos tanto en cuanto a las acciones que se ejercitan y por quién se ejercitan, y en todo caso la acción de tercería la ejercita Tarsila, que era la que había realizado ese contrato respecto a la mitad del bien inmueble, y contra ella no se formuló acusación, no siendo Federico quien acciona la tercería, ya que en teoría no podría hacerlo, por cuanto el hecho de presentar al registro de la propiedad la escritura de venta no es un delito de estafa procesal.

En cualquier caso, ya se ha expuesto que la acusación particular carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra los acusados, y por tanto, para interponer el correspondiente recurso contra la sentencia como apunta la propia fiscalía, y en este caso se trata de una sentencia absolutoria contra la que el Fiscal no recurre. Por ello, no existe estafa procesal ni consumada ni en grado de tentativa, por cuanto la acción la ejercita Tarsila que no es objeto de acusación, además de la razonada explicación que da el Tribunal para su rechazo.

El motivo se desestima.

4.- No aplicación de la excusa absolutoria del articulo 268 CP en los delitos enjuiciados y, por tanto, procede determinar las responsabilidades penales y civiles de los acusados por no ser los delitos patrimoniales enjuiciados acciones que se causen entre sí sino a través del órgano judicial.

Se incide en la necesidad de que el Tribunal se pronuncie sobre la responsabilidad civil dimanante del delito, pero hay que volver a insistir en la falta de legitimación activa de la acusación particular para la persecución de los delitos mencionados, y, por consiguiente, para reclamar en la vía penal la responsabilidad civil que de ellos se deriva. Por ello, ninguna responsabilidad civil puede declararse al no haberse apreciado ilícito penal y no tratarse de aplicar, o no, la excusa absolutoria, sino que el Tribunal ha dictado una sentencia absolutoria con la debida motivación y lo hace por entender que no concurre el delito de estafa procesal, no porque concurra y se aplique la excusa absolutoria, y, por ende, se lleve a cabo un pronunciamiento en la responsabilidad civil.

El pronunciamiento es absolutorio, por no entender cometido el delito de estafa procesal el Tribunal.

Pero es que, además, tampoco cabría aplicar el delito de alzamiento de bienes que no era objeto de acusación por la fiscalía, y ni tan siquiera por homogeneidad delictiva, ya que lo razona el Tribunal debidamente señalando que:

"Con relación a la estafa que imputaba el Ministerio Fiscal, que obedece al mecanismo engaño, error, acto de disposición, perjuicio de tercero y ánimo de lucro, es evidente que existe una diferencia sustancial respecto del alzamiento de bienes, que consiste en una sustracción por el deudor, aparente o, real, de algún elemento del activo de su patrimonio, hecha con el fin de impedir, u obstaculizar la ejecución del derecho de sus acreedores, aunque ambas figuras delictivas se encuentren en el mismo capítulo del Código Penal, referido a las defraudaciones, si bien en secciones diferentes. Los supuestos de hecho que determinan una y otra figura delictiva son esencialmente diversos, pues en una hay un acto contra el patrimonio ajeno realizado por un engaño anterior que provoca un posterior desplazamiento patrimonial, y en la otra se produce 'una actividad consistente en una disminución del activo por parte del deudor. Por tanto, si se acusa por uno de ellos no cabe entender que implícitamente se ha acusado también por otro, que es lo que ocurre en los supuestos, de los llamados delitos homogéneos. En este sentido de heterogeneidad entre el delito ordinario de estafa y el de alzamiento de bienes se ha pronunciado reiteradamente esta Sala (sentencias de 3 de mayo de 1.989, 7 de febrero de 1.990 y 27 de marzo de 1.991). Pero es que además de lo anterior, la efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986- "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia"; en este caso no forma parte de la única acusación legítimamente formulada los hechos subjetivos necesarios para poder condenar por el delito explicado, teniendo en cuenta que se necesitaría declarar probado que todas, estas maniobras fueron llevadas a cabo por Federico a fin de impedir que su hermana se quedase con la mitad de su piso o su equivalente monetario y esos hechos no constan en el' escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal luego elevadas a definitivas. Finalmente, aunque salvásemos la vigencia del principio acusatorio si sería plenamente aplicable en relación con el acusado la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal en relación con este delito de alzamiento de bienes y quedaría sujeto a la responsabilidad civil siendo que la reclamada por el Ministerio Fiscal es únicamente el importe de la mitad indivisa del piso, no la nulidad del contrato de compraventa y derivados, que ya tiene reconocida la hermana en la jurisdicción civil y que quedaría sin el aseguramiento de la Coerción que pudiese suponer la pena de prisión, precisamente por mor de la aplicación de la excusa absolutoria. Por tanto: no queda otra posibilidad que la de dictar sentencia absolutoria, debiendo ser la jurisdicción civil, suspendida a la espera del resultado de este juicio, la que reponga en sus derechos patrimoniales lesionados a Verónica".

La estafa procesal tiene su significación propia y radicalmente diferente al delito de alzamiento de bienes, con elementos distintos en los tipos penales, estructura y contenidos distintos y lo mismo respecto al sujeto pasivo de ambos ilícitos penales, de tal manera que resulta inviable condenar por el segundo si se acusa por el primero, al no existir conexión entre ambos en modo alguno. Además, en el delito de alzamiento de bienes, el bien jurídico protegido en ellos es diferente, estando constituido el del delito de frustración de la ejecución por el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos.

Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 93/2017 de 16 Feb. 2017, Rec. 617/2016 "el alzamiento de bienes se considera tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como un delito de peligro para el patrimonio de los acreedores para cuya consumación no se precisa que se cause un perjuicio efectivo, sino que es suficiente con que se lleven a cabo los actos de disposición o se contraigan las obligaciones que disminuyan el patrimonio del deudor ( SSTS 228/2013, de 22-3; y 925/2013, de 4-12, entre otras)", mientras tanto, como apunta esta Sala en Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 "la estafa procesal precisa de un engaño bastante , por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre). Ello implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento ( STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005)". En modo alguno puede apuntarse a la vía de la homogeneidad delictiva para iniciar una acusación por delito de estafa para dictar sentencia por un delito de alzamiento de bienes.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1210/2005 de 28 Oct. 2005, Rec. 1444/2004 se recoge que "Lo mismo que tal homogeneidad no existe entre estafa y apropiación indebida, tampoco la hay entre estafa y alzamiento de bienes, por la diversidad de sus elementos constitutivos". Por ello, cuanto más entre alzamiento de bienes y estafa procesal, en cuanto en este último no se exige ni el perjuicio de tercero.

El motivo se desestima.

5.- "Vulneración del art. 24 CE de la recurrente en su condición de víctima de los hechos, por lo que se refiere a la obtención de la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión ( art. 5.4 LOPJ). No resolución en tiempo y forma de la cuestión previa de la prescripción del delito planteada por el Ministerio Fiscal y la defensa ( art. 768.2º y 666.3º LECRIM)".

La fiscalía entendió que el delito de alzamiento de bienes estaba prescrito y no formula acusación por ello, por lo que la recurrente ya hemos expresado que no puede ejercerla por no tener legitimación para ejercer la acusación particular. En cualquier caso, la alegación de cuestión previa de prescripción se resuelve en sentencia, no con carácter previo al inicio del juicio oral, ya que la vía del art. 786.2 LECRIM lo deriva al inicio del plenario y su resolución en sentencia, no a una vía de previo pronunciamiento, ya que estamos en un procedimiento abreviado y serle de aplicación el art. 786.2 LECRIM y su resolución en la sentencia. No existiendo acusación por delito de alzamiento de bienes, por ello, no puede existir condena, y el Tribunal así lo expresó.

No se trata de vulneración de la tutela judicial efectiva, sino del cumplimiento procedimental en cada caso y en cada tipo de procedimiento, al punto que, en este caso, como decimos, el art. 786.2 LECRIM es el aplicable, no existiendo vía previa procesal para postular una posición del Tribunal de enjuiciamiento que resuelva cuestiones con carácter previo, para, de ahí, poder realizar las partes sus ajustes en el planteamiento respectivo, pero sin olvidar, en todo caso, que ello no puede suponer una alteración del principio acusatorio, que, en todo caso, debe respetarse.

El motivo se desestima.

6.- "Inaplicación arts. 109 a 113 y 115 y 116 CP, pues la acusación del delito no prescrito por parte del Ministerio Fiscal hubiese comportado la imposición de las penas correspondientes y la fijación de las responsabilidades civiles solicitadas".

Este motivo tiene la misma consecuencia desestimatoria que el anterior, por cuanto no puede existir pronunciamiento en materia de responsabilidad civil cuando se trata de sentencia absolutoria, pero sin aplicación de la excusa absolutoria del art. 286 CP que podría atraerla al no considerarse cometido el delito de estafa procesal.

Tampoco se condena por delito de alzamiento de bienes, por lo que no existe responsabilidad civil alguna con independencia del pronunciamiento que lleva a efecto el Tribunal en la sentencia con relación a que en cuanto a la responsabilidad civil, "siendo que la reclamada por el Ministerio Fiscal es únicamente el importe de la mitad indivisa del piso, no la nulidad del contrato de compraventa y derivados, que ya tiene reconocida la hermana en la jurisdicción civil y que quedaría sin el aseguramiento de la coerción que pudiese suponer la pena de prisión, precisamente por mor de la aplicación de la excusa absolutoria. Por tanto: no queda otra posibilidad que la de dictar sentencia absolutoria, debiendo ser la jurisdicción civil, suspendida a la espera del resultado de este juicio, la que reponga en sus derechos patrimoniales lesionados a Verónica".

7.- "No aplicación del art. 789-3º LECRIM que permite a "a sensu contrario" condenar por un delito distinto del calificado por el Ministerio Fiscal, como es el de frustración de la ejecución".

Plantea la recurrente la homogeneidad entre el delito de estafa procesal y el delito de alzamiento de bienes. Se ha tratado este punto en el fundamento jurídico nº 5 de la presente resolución descartando tal homogeneidad entre ambos delitos, como se ha expuesto y razonado con detalle. La fiscalía consideró prescrito el delito de alzamiento de bienes y no existió acusación con respecto a este delito y el Tribunal no podría en modo alguno, descartando la legitimación de esta acusación particular y sin existir acusación por el delito de alzamiento de bienes, condenar por este tipo penal por no ser homogéneos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Federico Y Tarsila

1.- "Por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, proclamado en el art. 24.2 CE, con sede procesal en el art. 852 LECRIM, en relación con el derecho al Juez predeterminado por la Ley a los arts. 202 LOPJ y 746 LECRIM".

No existe mención en el motivo del recurso acerca de cuál era o sería la causa de recusación que se podría haber suscitado, lo que conlleva la inexistencia de indefensión alguna, o que tal irregularidad le privara de algún derecho.

Esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 172/2007 de 27 Feb. 2007, Rec. 1896/2006 señala que:

"En cuanto a la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley que se aduce, es cierto que el artículo 203.2 LOPJ dispone "la notificación a las partes procesales de la designación del nombre del Magistrado-Ponente o del que con arreglo al turno establecido le sustituya", pero también lo es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole un menoscabo real y efectivo de este derecho. Partiendo de este criterio la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1003/2005 y 1561/2002, entre otras) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuado sin notificación a las partes y así, entre otras la STS 288/2000, invocando la 364/1998 subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el artículo 24.2 CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de constituir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( SSTC 95/88 y 101/84), la prohibición de Tribunales especiales y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión". Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" ( SSTC 199/87 y 47/83), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

Según se declara en la sentencia de esta Sala de 251/1997, el derecho a ser juzgado por un Tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio del ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho a un ponente predeterminado, ya que el ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal.

Por su parte, la STS de 1026/1999 señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según la STC 282/2003 y del Tribunal Supremo 1631/1994 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta".

Criterio reiterado en la STS 484/2001, que con referencia a la STC 230/92, sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte "prima facie" descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/95 y 64/97)".

En consecuencia, el motivo se desestima.

2.- "Por infracción de ley e inaplicación del art. 268 CP en relación con el art. 24.1 CE, en cuanto garantiza el derecho de tutela efectiva de Jueces y Tribunales y proscribe la indefensión y art. 24.2 CE, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías".

En la sentencia no se aplica la excusa absolutoria del art. 268 CP, sino que se absuelve a ambos acusados por las razones que antes se han apuntado y que son distintas en cada caso, como se ha explicado con detalle con motivo del anterior recurso.

Lo que hace la sentencia de instancia es absolver y derivar la resolución y tutela del derecho que se postula por la anterior recurrente a la vía civil en el estado en que quedó, como anteriormente se ha señalado con detalle.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).