SAP Santa Cruz de Tenerife 276/2022, 8 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 276/2022 |
| Fecha | 08 Julio 2022 |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: BM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000076/2021
NIG: 3802041220200000995
Resolución:Sentencia 000276/2022
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000304/2020-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Denunciante: Celestino ; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez
Denunciante: Constantino ; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez
Denunciante: Desiderio ; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez
Acusado: Emilio ; Abogado: Jose Ramon Armas Herrera; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Perjudicado: Bibiana
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SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2022.
Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 56/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Güímar, seguido por un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, contra Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Alicia Edita González Rodríguez y asistido del Letrado José Ramón Armas Herrera, habiendo ejercitado la acusación particular Celestino, Constantino y Desiderio, representados por la Procuradora Beatriz Reyes Gómez y asistida de la Letrada Alicia Fernanda González Díaz, con la intervención del Ministerio Fiscal que no ejercitó la acción pública.
Las diligencias penales fueron remitidas a este Audiencia Provincial para su enjuiciamiento con fecha de 17 de septiembre de 2021, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio fue señalado para el día 4 de julio de 2022, quedando visto para sentencia.
La acusación particular interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con accesorias legales y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la obligación de indemnizar a Bibiana en la cantidad de 50,000 euros, intereses legales y costas procesales.
El Ministerio Fiscal y la defensa del encausado interesaron la libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: Bibiana, madre del acusado Emilio fue diagnosticada de la enfermedad de Alzheimer en marzo de 2016.
El 11 de enero de 2018 y presentando Bibiana un deterioro cognitivo de carácter leve, acudió a una sucursal del Banco Santander y extrajo de la cuenta corriente con número NUM000 de la que era titular junto con su hijo, el acusado, Emilio la cantidad de 50.000 euros, sin que haya quedado acreditado que Bibiana no dispusiera de dicho dinero para su propio beneficio ni que Celestino, aprovechándose de la enfermedad de su madre, la engañara o presionara para hiciera dicha extracción y quedarse con dicho importe.
Celestino, Constantino y Desiderio formularon acusación contra su hermano Emilio .
El Ministerio Fisal no formuló acusación contra Emilio por tales hechos, interesando la libre absolución del mismo.
La acusación ejercida por Celestino, Constantino y Desiderio no puede tenerse por formulada puesto que debe apreciarse en los mismos falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal en tanto que la acusación va dirigida contra su hermano Emilio .
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la lecr: "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:
-
Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
-
Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.".
Al respecto el ATS de 4 de junio de 2020; "Así, la STS 83/2010, de 11 de febrero, señala que entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El artículo 268 del Código Penal no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.
Por su parte, la STS 637/2018, de 12 de diciembre, apunta que se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores; y la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el artículo 268 del Código Penal, actúa
sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal).
No debe confundirse la naturaleza del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del artículo 268 del Código Penal. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión - mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.
Ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se permitió a los denunciantes constituirse como parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley.
En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad de la parte querellante para el ejercicio de la acción penal.
De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.
Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega por la parte recurrente, cabe añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra...
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