AAP Lleida 78/2021, 11 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 78/2021 |
| Fecha | 11 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación instrucción núm. 42/2021
Previas núm. 153/2020
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 TREMP(UPSD)
A U T O NUM. 78/21
Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA ANGELES ANDRÉS LLOVERA
En la ciudad de Lleida, a once de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, han visto el presente recurso de apelación contra auto de 16/06/2020, dictada en Previas número 153/2020, seguidas ante el Juzgado Instrucción 1 Tremp(UPSD).
Es apelante Rafael, representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT CALMET PONS y dirigido por el Letrado
D. JOSE LUIS GOMEZ GUSI al que se ha adherido el Ministerio Fiscal .
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.Victor Manuel Garcia Navascues.
Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, auto que fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.
Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.
La resolución que apela la querellante decreta el sobreseimiento libre de las actuaciones aplicando los artículos 103.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 del Código Penal.
El recurso de apelación argumenta por un lado que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta a la capacidad de denunciar sino a la de mostrarse parte como Acusación Particular, es decir, a ejercitar la acción penal, pudiendo el Ministerio Fiscal seguir con la acusación y por otro lado, que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que se siga el procedimiento penal para ventilar la responsabilidad civil ex delicto; por todo ello, solicita la apertura de la fase de instrucción, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal.
De conformidad con la STS núm. 342/2020, de 4 de junio: "la STS 637/2018, de 12 de diciembre, apunta que se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores; y la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el artículo 268 del Código Penal, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal).
No debe confundirse la naturaleza del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del artículo 268 del Código Penal. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión - mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil."
Así pues, tiene razón el recurrente en su interpretación del artículo 103.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues afecta a la capacidad del familiar para constituirse en Acusación Particular contra una persona con la que tiene los vínculos de parentesco que se recogen en el precepto pero no afecta a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia.
Y si bien en este concreto supuesto el recurrente interpuso una querella y no una denuncia contra su hermana, que no ha llegado a ser admitida a trámite, la misma citada STS recoge: "Ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se permitió a los denunciantes constituirse como parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídicoprocesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley.
En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad de la parte querellante para el ejercicio de la acción penal."
Así pues, el artículo 103.2º LEcrim. no afectaría a la tramitación del procedimiento en el momento procesal inicial en el que nos encontramos, considerando la querella interpuesta por el ahora recurrente como denuncia, sin que éste pueda constituirse como Acusación Particular, y siempre que el Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso de apelación del querellante, esté dispuesto a ejercitar la acción penal tras la fase de instrucción.
Ello no obstante, sí resulta aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal; el recurrente sostiene que en todo caso procede la tramitación del procedimiento hasta el final y si concurre la excusa absolutoria, proceder a la absolución pero declarando...
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