STS 617/2018, 3 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instancia nº 4 de Lugo, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 2/2016 (rollo de sala nº 2/2016), contra Dª. Asunción y D. Teodosio, por delito de blanqueo de capitales, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que con fecha 12 de junio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Teodosio mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con personas no enjuiciadas en la presente causa, participó en la venta de minutos de telefonía a terceros por medio de empresas que canalizaban las llamadas a través de los equipos denominados SIMBOX, así como otras actividades ilícitas relacionadas con fraude fiscal, de IVA y delito de contrabando relacionado con la exportación de teléfonos liberados, a los que previamente se retiraban las tarjetas que se utilizaban en los equipos denominados SIMBOX.

Como consecuencia de esta actividad ilícita, el acusado en el periodo comprendido entre 2.003 y 2.009, auxiliado por su, por aquel entonces esposa, la también acusada Asunción, con quien se encontraba casado en régimen de separación de bienes desde 1.991 hasta el año 2009, canalizaba los ingresos así obtenidos a través de un entramado empresarial, formado por diversas sociedades, algunas preexistentes al presunto delito previo y otras creadas ad hoc para tal fin, así como a través del propio patrimonio de ambos cónyuges.

Así, el acusado Teodosio en el año 1.996 constituye TeldeLugo Comunicación S.L, con participación social de su esposa Asunción, siendo administrador único y en 1.998 Videovisión 2000 S.L. de la que era administradora única Asunción, y era partícipe de las siguientes sociedades:

Inversión Hostelera Cervantes, S.L. desde el año 1.995

Teldacosta Comunicación S.L. desde 1.998

Teldemonforte Comunicación S.L. desde 1.998

Entrelazado Servicios S.L. desde 2003, administrador único

Espora Grupo Empresarial S. L. desde 2.003 y administrador único desde 2005

Espardo S.L. desde 2.004, administrador único

Openall Telecomunicaciones SXXI S.L. desde 2.005, administrador único

Divertia Comunicación S.L. desde 2.005, y administrador único desde 2.006

Corposoft Informática S.L. desde 2.006, administrador único

Carlos F y Carlos S XXI S.L. desde 2007

Datos Fijos y Móvil desde 2.007, administrador único

Car Renting 2009 S.L. desde 2007 y administrador desde 2.009

Calling Card System S.L. desde 2.007

Wanarey Servicios Informáticos S.L.

Wechet S.L.

Llámame Tordesillas S.L.

Aluminios y Forjados Galicia S.L.

DIRECCION000 C.B., desde 2.004

DIRECCION001 C.B. desde 2.005

DIRECCION002 C.B. desde 2.005 En constitución

DIRECCION003 C.B. desde 2.005 En constitución

DIRECCION004 C.B. desde 2.005 En constitución

DIRECCION005 C.B. desde 2.006

En el año 1.999 Asunción adquiere vivienda en DIRECCION006 nº NUM000, planta NUM001 con plaza de garaje por un importe de 54.091 € que financia en parte con préstamo hipotecario de 45.460€. En ese año figura como partícipe de las siguientes sociedades:

Inversión Hostelera Cervantes, S.L.

Teldacosta Comunicación S.L.

Teldemonforte Comunicación S.L.

Videovisión 2000 S.L.

En el año 2.001 Asunción adquiere local comercial sito en Estrada da Granxa de esta ciudad de Lugo por importe de 120.202 €, se financia en parte por préstamo hipotecario por importe de 88.348 C. A partir de esta fecha Asunción declara que percibe renta de arrendamiento de inmuebles urbanos de la sociedad relacionada con Espora Grupo Empresarial S.L.

En el año 2.003 la madre de Teodosio aparta a sus hijos Teodosio e Reyes con el piso NUM002 NUM003 en la DIRECCION007 n. NUM001 NUM004 de esta ciudad y plaza de garaje, adquiriendo Teodosio la mitad indivisa de su hermana, convirtiéndose en propietario único del inmueble abonando 14.590 C. La plaza de garaje fue aportada en 2.009 a la sociedad Car Renting 2009 S.L.

Asimismo, ese año 2.003 comienza a hacerse con el control de participaciones de diferentes sociedades relacionadas con la referida trama:

Calling card System, S.L

Entrelazado Servicios, S.L

Espora Grupo Empresarial S.L.

En el año 2.004 continúa adquiriendo participaciones en:

Geositta Systems S.L.

Wanarey Servicios Informáticos S.L.

Espardo S.L.

En el año 2.005 en:

Espera Grupo Empresarial

Calling Card System S.L.

Wanarey Servicios Informáticos S.L.

Divertia Comunicación S.L.

Openall Telecomunicaciones SXXI S.L.

Corposoft Informática S.L.

Espardo S.L.

DIRECCION008 C.B.

En el año 2.006 adquiere participaciones en:

Wanarey Servicios Informáticos S.L.

Corposoft Informática S.L.

Aluminios y Forjados Galicia S.L.

Carlos F y Carlos S XXI S.L

Llámame Tordesillas S.L.

En el año 2.007 continúa adquiriendo participaciones en:

Espardo S.L.

Datos Fijos y Móvil S.L.

Colchonerías Icar que pasa a denominarse Car Renting 2009 S.L.

La adquisición de las participaciones para tener el control de las sociedades le supuso unas remuneraciones provenientes de las mismas entre 2.003 y 2.008 por importe de 242.956 euros.

Los acusados eran titulares de múltiples cuentas bancarias, de las que cabe señalar la cuenta bancaria BBVA- NUM005 en la que recibieron ingresos en efectivo sin soporte legal conocido entre los años 2.004 y 2.007 por importe de 201.061,55 euros, transferencias de Videovisión 2009 S.L., Calling Card System S.L. y Wanarey Servicios Informáticos S.L. por importe de 81.564,56 € y salarios provenientes de empresas relacionadas con la trama por importe de 285.493,11 €, por lo que el montante de dinero ingresado en la cuenta por tales conceptos asciende a la cantidad de 568.119,22 euros.

Parte de esta cantidad se destinó a la amortización de diversos préstamos, figurando a título de ejemplo la amortización en el préstamo nº NUM006 formalizado en el año 2.001 en el BBVA, de 48.844,16 € en el año 2007 y ese mismo año se amortizan 39.435,5 € en el préstamo nº NUM007 que se había formalizado en Abril de 2.007.

Los acusados eran también cotitulares de la cuenta NUM008 que se apertura en el año 2.006 con un préstamo hipotecario por importe de 84.490 € que se destina a la compra por parte de Asunción de un bajo y vivienda en la AVENIDA000 nº NUM009 de Fonsagrada por idéntico importe. En esa cuenta se efectuaron en el año 2007 ingresos en efectivo por importe de 44.000 C. En Agosto de 2.008 y en atención a la separación del matrimonio se sustituye por otro préstamo vinculado únicamente a Asunción que finalmente vende en Diciembre de 2.008 gravado con un préstamo hipotecario por 85.000 E.

Asimismo Teodosio es titular de la cuenta bancaria NUM010 abierta el 7 de Marzo de 2.005 con un ingreso de 70.000 que se retira por ventanilla siete días más tarde por el propio Teodosio.

Cuenta Bancaria NUM011 en la que constan ingresos en efectivo entre los años 2008 y 2009 de 50.817,46 € y transferencias de Videovisión por importe de 11.058,08 E. Estas cantidades tuvieron como destino principal el pago de cuotas de amortización de préstamo NUM012 de un importe de 80.000 € que se utilizó para traspasos a sociedades de la trama y que finalmente parte de ese dinero volvió a la cuenta NUM005 del BBVA.

Cuenta bancaria NUM013 en la que constan ingresos en efectivo los años 2.008 y 2009 por importe de 77.486,87 € y de Videovisión 2000 S.L. y Wanarey servicios informáticos S.L. por importe de 11.400 € que tuvo como principal destino el abono de un préstamo por importe de 82.000 euros de los cuales 45.000 se retiraron en efectivo y pago de cheques y transferencias a Videovisión 2000 S.L. y Wanarey Servicios Informáticos S.L.

En consecuencia Teodosio canalizó a través de las cuentas bancarias al menos 475.171 euros más 381.683 específicamente vinculados a su esposa, la también acusada Asunción. Estas cantidades además de coadyuvar a la amortización de préstamos contraídos y traspasos a sociedades de la trama, también se vinculó con la adquisición de operaciones de inversión inmobiliaria y coches de lujo. Así en 2006 realiza operaciones de inversión inmobiliaria abonando a Construcciones Martínez 77.169 € para pago de viviendas en construcción en la calle Mar Cantábrico de esta ciudad, así como la compra de un Wolkswagen Phaeton por importe de 58.981 euros.

Asunción percibió entre los años 2004 y 2009 en concepto de percepción de rendimientos de trabajo de la empresa Telde Lugo Comunicación S.L. la cantidad de 70.813 € y de la empresa Espardo S. L. 131.720 euros.

Constan asimismo en la cuenta del NUM005 de la que era cotitular junto con su marido, diferentes ingresos por salarios sin especificar pagador.

Así en el año 2004-27.920 €

Año 2005-41881 €

Año 2006-101.608 €

Año 2007-29.650 €

Desde esta cuenta Asunción amortizó prestamos de los que era titular, formalizados en Mayo de 1.999, Octubre de 2001 y Abril del 2007, todos ellos en el BBVA, por un total de 153.643 € a los que hay que añadir la cantidad de 176.900 € de transferencias desde la cuenta por pagos relacionados con la compra de los dos locales de la calle Manuel María.

La acusada es asimismo titular de la cuenta bancaria NUM014 en la que se canalizan los cargos por el pago del préstamos hipotecario formalizado con ocasión de la compra de dos locales de la calle Manuel María, esquina Santo Grial, que había llevado a cabo en Abril de 2.007 y que previamente se canalizaban en la cuenta del BSCH de la que era cotitular con Teodosio. En esta cuenta del BBVA se ingresan sin justificación documental en efectivo 14.030 € en el año 2008 y 21.106 € en el año 2009.

Es titular asimismo de la cuenta bancaria NUM015 en la que se ingresan diversas cantidades en efectivo por importe de 46.273 E.

Puede por tanto concluirse que a través de las diferentes cuentas bancarias que se señalan Asunción habría canalizado un total de 463.092 €

En relación con las diversas empresas de las que eran titulares o socios los acusados, consta la existencia de diversos traspasos desde la cuenta de Videovisión 2000 S.L. a la de Car Renting 2009 SL sin que conste ningún tipo de operación comercial entre ambas, y consta asimismo que tras la inyección inicial para la constitución de la empresa el dinero se retiró en efectivo casi de forma inmediata. En el año 2.009 Teodosio como administrador de Car Renting 2009 S.L. adquiere un vehículo Wolkswagen para la sociedad por importe de 22.414 € que abona Videovisión 2000 S.L, y ese mismo año se le ingresan por parte de esta misma entidad 4.700 € para financiar la compra de dos vehículos. De igual modo consta una compra de plaza de garaje a Videovisión 2000 S.L. sin que conste desembolso por dicha compra.

El acusado Teodosio como administrador único de Corposoft informática S.L. apertura en el año 2006 una cuenta bancaria en el BBVA- NUM016 en la que sin que conste facturación alguna de esta empresa, va recibiendo diferentes ingresos que destina al pago de facturas de Cías telefónicas. Así en el año 2006 tiene ingresos por importe de 81.510 €, de los que más de 59.000 € son en efectivo, constando asimismo que en ese ejercicio la sociedad adquiere el control de numerosas sociedades por las que habría desembolsado la cantidad de 72.280 €, sin que esté acreditado el origen de tal dinero. En el año 2.007 constan ingresos por importe de 56.507 E.

En la sociedad Divertia Comunicación S.L. de la que era administrador Teodosio constan desde su constitución en el año 2005 ingresos por importe de 64.765 € sin que aparente justificación comercial.

Con similar dinámica y como administrador único de la sociedad Divertia Comunicación S.L. canalizó dinero obtenido de su actividad ilícita por importe de 74.784 €, siendo parte de este importe proveniente de transferencia entre las empresas que también dirigía el acusado, Wanarey servicios informáticos S.L. y Calling Card system S.L.

Operaciones similares se llevaron a cabo a lo largo de estos años con las diversas empresas participadas por los acusados en donde se efectuaban ingresos sin aparente justificación comercial, por ejemplo la sociedad Espardo S.L. llegó a ingresas en sus cuentas bancarias desde su constitución al menos 518.229 € sin justificación comercial aparente, y que, entre otros conceptos destinaba al pago de remuneraciones a Teodosio y a Asunción. Esta empresa adquiere en 2.004 la plataforma tecnológica "Digitalk Service Nodes", equipo Simbox utilizado por la trama. A título de ejemplo en el año 2007 constan en las cuentas de la sociedad ingresos en efectivo por importe de 28.362 € y abonos por efectos y pagarés que suman 108.809 € sin que consten operaciones de lícito comercio que justifiquen dichos ingresos, tan solo la declaración de haber hecho ventas a la sociedad Wanarey Servicios informáticos S.L. por importe de 88.339 € que se destinaron a pago de nóminas de los acusado y retiradas en efectivo por importe superior a los 95.000 E.

TeldeLugo S.L. en donde consta en el año 2003 ingresos en efectivo por importe de 263.730 sin que se justifiquen debidamente con un origen parcial o total en operaciones de lícito comercio, alcanzando en el periodo objeto de análisis un montante de ingresos superior al millón de euros, destinando según la Base de datos de la Agencia Tributaria a remuneraciones por trabajo a Teodosio por importe de 41.379 € y a Asunción en 84.389 euros.

Finalmente, Videovisión 2000 S.L. participada únicamente por los acusados, habría sido el proveedor de los equipos SIMBOX a las sociedades Wanarey Servicios Informáticos S.L. y Calling Card Systems S.L. que serían las sociedades vendedoras de tráfico GSM a las operadoras. En el año 2.003 a la citada sociedad le constan ingresos en efectivo y transferencias sin vinculación en su totalidad con operaciones de lícito comercio por importe de 97.690 euros. En el año 2.004 la cantidad por estos conceptos asciende a 397.843 €, en el año 2.005 a 183.577 €; en el 2.006 a 507.135 €, en el 2.007 801.697 € y en el año 2.008 figuran cantidades por ingresos en efectivo y transferencias y cargos de pagarés que no se han podido vincular en su totalidad con operaciones de lícito comercio que suman 611.103 €, y finalmente en 2.009 el importe se fija por la Agencia Tributaria en 413.878 €, todos estos adquiridos a lo largo de este periodo temporal se han destinado a retiradas en efectivo, pago de teléfonos móviles y servicios de telefonía móvil relacionados con la trama, abono de nóminas a Teodosio y adquisición de dos Volkswagen Passat, un Volkswagen Caddy, dos Volkswagen Polo, un Audi A8 y un Audi Q7, un Porsche 911 y una plaza de garaje sita en la planta NUM029 de DIRECCION006 en Lugo. En consecuencia, han canalizado a través de su sociedad más de 3 millones de E.

Figuran al tiempo del informe emitido por la Unidad de Blanqueo de la Agencia Tributaria a fecha 20 de Septiembre de 2.011 a nombre de los acusados los siguientes bienes inmuebles y vehículos:

- Finca registral NUM017 Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Piso NUM002 NUM003 en DIRECCION007 nº NUM018 Lugo. Titular registral Teodosio

- Finca Registral 1/19 ava parte del NUM019 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Garaje nº NUM020 en RUA000. Titular Registral Teodosio.

- Finca Registral NUM030 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Garaje nº NUM031 situado en NUM029 DIRECCION006 NUM000. Titular Car Renting 2009 S.L.

- Finca Registral NUM021 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Garaje nº NUM022 sito en Sótano de DIRECCION006 nº NUM000. Titular Asunción.

- Finca Registral NUM023 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Piso NUM001 NUM024, en DIRECCION006. Titular Asunción.

- Finca Registral 88432 del Registro de la Propiedad nº 1 de Lugo. Local Comercial portal 1 sito en la planta baja del edificio 114-116 de la Estrada da Granxa. Titular Asunción.

- Finca Registral 110886 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Local A en la planta baja del edificio Rúa Manuel María. Titualr Registral Asunción.

- Finca Registral 110888 del Registro de la Propiedad de Lugo nº 1. Local B en la planta baja del edificio Rúa Manuel María. Titular Registral Asunción.

Vehículos:

- Nissan Navara ....RWY adquirido en 2008 a nombre de Car Rentinq 2009 S.L.

- Mercedes B 500 ....FHG adquirido en 2008 a nombre de la sociedad Carlos F y Carlos SXXI S.L.

- Volkswagen Caddy ....YGH adquirido en 2004 a nombre de Teldelugo Comunicación S.L.

- Audi A8 ( ....FYX adquirido en 2005 a nombre de Videovisión 2000 S.L.

- Porsche 911 ....XKX adquirido en 2008 a nombre de Videovisión 2000 S.L.(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos de condenar y condenamos a Teodosio y a Asunción, como autores criminalmente responsables de sendos delitos de blanqueo de capitales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para Teodosio, de 2 años y 6 meses de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 millones de € con responsabilidad personal subsidiaria por un periodo de 6 meses, y para Asunción la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1 millón de € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses.

Asimismo procede imponer a cada uno de los acusados la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por un periodo de 3 años.

Procede de igual modo el comiso de los bienes de los acusados que le han sido intervenidos en el presente procedimiento(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Dª. Asunción y D. Teodosio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Dª. Asunción, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional contenido en el articulo el articulo 24 de la Constitución Española. Infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

   1. Infracción del derecho a un proceso público, sin dilaciones indebidas, con todas las garantías y del derecho de defensa.

   2. Infracción del derecho de defensa y prohibición de la interdicción, así como del principio acusatorio.

   3. Infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia.

   No se formalizan el resto de motivos previamente anunciados como primer motivo de casación (vulneración del principio de legalidad, de la prohibición de irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos fundamentales y del principio de seguridad jurídica) por su íntima relación con los siguientes apartados del segundo motivo casacional que a continuación se desarrollará, y ello, a fin de evitar duplicidades.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción y aplicación indebida de los artículos 301 y 303 del CP; por vulneración del principio de legalidad penal; del de tipicidad, de la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal; por infracción y aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal; infracción de precepto penal de carácter sustantivo y por inaplicación de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, y la inaplicación de la regla contenida en el número 2 del artículo 66.1 del citado texto legal, la hora de determinar la pena a imponer; y por infracción del contenido de los artículos 66, 1.1ª y 72 del Código penal infringiéndose con ello el principio de proporcionalidad, por ausencia de motivación a la hora de determinarse tanto la pena privativa de libertad como la multa impuesta.

   1. Infracción y aplicación indebida de los artículos 301 y 303 del Código Penal.

   2. Vulneración del principio de legalidad penal, de tipicidad, y de la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal.

   3. Infracción y aplicación indebida del artículo 127 del Código Penal.

   4. Infracción de precepto penal de carácter sustantivo y por inaplicación de la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, y la inaplicación de la regla contenida en el número 2 del artículo 66.1 del citado texto legal, a la hora de determinar la pena a imponer.

   5. Infracción de los artículos 66, 1.1ª y 72 del Código Penal y del principio de proporcionalidad, por ausencia de motivación a la hora de determinarse tanto la pena privativa de libertad como la multa impuesta.

   No se formalizan los motivos de casación tercero y cuarto por infracción de los artículos 849. 2º y 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Teodosio, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto al delito de blanqueo de capitales.- Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Por la Sentencia de 12 de Junio de 2.017, la Audiencia Provincial de Lugo condena a mi mandante como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, multa de 3.000.000 €, accesorias, y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim.,en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, relativo a un proceso publico y justo con todas las garantías, al dictarse por el Instructor una serie de autos de prorroga del secreto de las actuaciones sin las debidas formalidades, modo y condiciones establecidas en la Ley de enjuiciamiento (Alegado en Cuestión previa y desestimada por Auto de la Sala de fecha 25/04/2017). No se formaliza el motivo.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE, relativo a un proceso publico y justo con todas las garantías, vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa al formalizarse por parte del Ministerio Fiscal tanto en su escrito de conclusiones provisionales, y, posteriormente en las c. definitivas, a un relato fáctico de carácter genérico, indeterminado e inconcreto de una presunta " actividad delictiva" o ilícita - LO 05/2010 - cuando debía referirse a "su origen a un delito" concreto - LO 15/2003- (Alegado en Cuestión previa y desestimada por Auto 25/04/2017), de donde provenía el "dinero" que se blanqueó. Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Se hace referencia FD Primero a una redacción inexistente del tipo penal a la fecha de la presunta infracción penal - luego recogido en Sentencia, por considerar entendemos mas beneficioso para el reo- cuando la realidad es que se ha de referir a "delito concreto". Se reiteran los mismos argumentos planteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos.

4. - Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al no aparecer en los autos intervenciones policiales del SVA realizadas respecto del recurrente y que no aparecen en el/os propio/s atestado/s ni en la causa; a modo de ejemplo: intervenciones telefónicas, registros domiciliarios con intervención documental, informes policiales sobre el/os presunto/s delito/s imputado/s a mi principal, y, respecto a ellos la Policía monta y articula un/os Informe/s sesgados y contrarios a mi principal, con ánimo de perjudicarlo. Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Se ha empezado un procedimiento de investigación por parte de la Agencia Tributaria - SVA, basado en perfiles y patrones subjetivos, penalmente irrelevantes pero tomados en si mismos como notitia criminis que juntamente con los datos referidos en anteriores motivos, dan lugar a toda la actuación procesal subsiguiente, pretendiendo dar carta de naturaleza a esta forma de proceder abiertamente contraria a los principios más elementales y consagradora del derecho penal del enemigo. En efecto la investigación directa de los hechos por parte del Servicio de Vigilancia Aduanera con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a mi principal- es la que puede considerarse integrante de una actividad instructora. Mi principal resultó detenido en fecha 13 de febrero de 2007, y en fecha 14 de ese mes se llevaron a cabo los registros en su domicilio y el de las sociedades...interviniéndosele todos los bienes...luego resulta difícil extender un Informe del SVA y un relato de hechos de actividad delictual hasta el año 2009 ..O... hasta Agosto del año 2012 como hace el SVA.

   Tal actuación ilegítima cabe predicarse del Auto del Instructor de fecha 7 de Agosto de 2012, iniciador de la presente causa. Pues si bien la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90, 32/94). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim.). El cumplimiento de tales fines, basados en un indudable interés público, hace que la Ley autorice con las garantías necesarias la imposición de determinadas restricciones en los derechos fundamentales, de manera que se posibilite la investigación y se impida la frustración de los fines que la misma persigue. En la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona, habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal una suerte de inquisición general incompatible con los principios que inspiran el proceso penal de un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española.

5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 y 849 LECrim. en relación con el art. 847.1º y art. 5.4 LOPJ. por falta de aplicación del art. 24.2 CE, principio acusatorio como obstativo de las investigaciones prospectivas, inquisitoriales y en abierta contradicción con el principio de lesividad u ofensividad. Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Se reiteran los mismos argumentos planteados en el Motivo Cuarto que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos.

6. - Por infracción de Ley del art. 849.1 en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 301.1 y 303 del CP. - Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Al amparo del art. 849.1 de la LECr se denuncia la errónea aplicación del art. 301 y 303 del CP, y con los mismos argumentos planteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos en lo que se refiere que los hechos no son constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del CP según redacción de LO 15/2003 de 25 de Noviembre - vigente a fecha de los hechos y mas beneficiosa para el condenado.

7. - Igual infracción del art. 849.1 LECr por lesión al principio de Derecho "non bis in idem", principio ese que también tiene su alcance procesal (además del material) en el sentido que nadie puede ser objeto de más de un procedimiento por una misma causa (existencia de identidad del sujeto, del hecho y de fundamento), en ese sentido, la incoación de las D.P 1172/2006 del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 7 de Lugo ( hoy, Instancia nº 4) y la formación en fecha 14/04/2008 de la Pieza separada nº 2 dentro de aquellas y que origino posteriormente las DP nº 01/2012; al igual, al derecho a no declarar contra sí mismo y así como a la no consideración de impunidad del denominado "autoencubrimiento". Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Se reiteran los mismos argumentos planteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos.

8. - Por infracción de ley a través del cauce establecido en el n.º 1º del artículo 849 de la repetida ley procesal, por error en la inaplicación del artículo 21.6ª de la ley sustantiva Penal (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), y la consiguiente inaplicación de la regla 2ª del artículo 66.1 de la meritada Ley Penal. ( dosimetria de pena al respecto - rebaja de la misma). Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. En lo que al presente motivo se refiere, los retrasos padecidos por mi principal, tanto en la instrucción como en la fase intermedia, son de tal entidad que posibilitan la apreciación de la atenuante como muy cualificada, con la correspondiente degradación penológica. Téngase en cuenta al respecto lo desarrollado en anteriores motivos, resaltando que el periodo de tiempo transcurrido desde el inicio de la investigación/instrucción (- Oficio del Jefe de Operaciones Combinadas del S.V.A. de fecha 29/09/2006 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de los de Lugo se incoaron en fecha 03/10/2006, las diligencias penales D.Previas nº 1063/2006.

9. - Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en el artículo 301.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.1ª y 72 del CP., tanto en la pena de prisión como en especial en la cuantía de la multa. Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. En lo que al presente motivo se refiere, se condena a mi mandante como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, multa de 3.000.000€, accesorias, y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de industria y comercio. El presente motivo se formula de forma subsidiaria y alternativa a los dos anteriores y para el caso de que los mismos fueran desestimados. Según el artículo 66.1.6ª del CP, cuando concurra solo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. Sentado lo anterior, entendemos que NO SE RAZONA en la sentencia la causa que motiva la imposición de la pena en 2 años y seis meses de prisión, y no por ejemplo la mínima legal posible de 6 meses de prisión. Y, respecto de la cuantía de la multa en 3 millones de euros, y, el tiempo de inhabilitación especial por 3 años...;estas no se atiene a parámetro fáctico y legal a alguno, resultando su determinación e imposición absolutamente arbitraria.

10. - Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por error en la valoración y apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

11. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la L.E.Crim; por haber denegado la prueba testifical de D. Benedicto; respecto a deponer sobre un Informe patrimonial de mi principal de años precedentes, concretamente relativo a causa de ruptura matrimonial, habiendo formulado reclamación al respecto. No se formaliza el motivo.

12. - Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. Tanto:

    1. por oscuridad e indeterminación respecto de los hechos que se consideran probados. No se formaliza el motivo.

    2. por evidenciarse contradicción entre alguno de los hechos declarados probados. No se formaliza el motivo.

    3. Y, por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, así como al recogerse en dicho apartado de la sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo. Fundamentos legales y doctrinales. Desarrollo del motivo. Basta reiterar en este punto el inicio de Hechos Probados - Único...donde expresamente se dice:..." actividades ilícitas relacionadas con fraude fiscal, de IVA y delito de contrabando...". Téngase en cuenta que esa considerada actividad delictiva presumida por la Sala, al día de hoy 22 de Septiembre de 2017, no ha sido juzgada, en consecuencia, no sabemos si la misma será o no condenatoria para su principal, salvo claro está que prejuzguemos en contra del reo, lo cual resulta vedado legalmente. Y, en base a esa presunta actividad se monta/articula el relato fáctico-juridico, y por ende, el fallo de la sentencia de instancia. Al respecto, reiterada doctrina jurisprudencial, señala que para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción ( SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

13. - Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim, referido a la omisión en sentencia de pronunciarse respecto a algunas de las alegaciones de defensa. No se formaliza el motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Se señaló para deliberación y fallo el 5 de octubre de 2018. Posteriormente, por providencia de dos de noviembre del presente año se señaló para Fallo el día 21 de noviembre de 2018.

Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 3 millones de euros, Teodosio; y de dos años de prisión y multa de un millón de euros, Asunción. En escritos independientes interponen contra la sentencia recurso de casación.

Recurso interpuesto por Teodosio

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo. Alega que no ha utilizado testaferros en sus operaciones, lo que demuestra la intención de no encubrir bienes. Afirma que no existen indicios de que los ingresos relatados en los hechos probados provengan de un delito, sin que en las actuaciones se haga referencia a qué delito sería el origen del supuesto blanqueo. Tampoco existen indicios de conexión entre los delitos que son objeto de acusación y los presuntos ingresos de autos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El delito de blanqueo de capitales requiere acreditar la existencia de un delito previo como origen de los bienes blanqueados; que ese delito es capaz de generar beneficios económicos; la conexión entre dicho delito y los beneficios acreditados, de manera que pueda afirmarse de forma suficientemente consistente que tienen su origen en aquel; y la realización de operaciones, descritas en el tipo, con la finalidad de encubrir u ocultar el origen delictivo de dichos bienes. No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, n tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan "todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor". Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de describir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva de delito y que sea el origen de los bienes blanqueados.

   En el caso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente desarrollaba una actividad lícita, por lo que sería necesario precisar cuáles eran los importes que tenían procedencia delictiva.

   El Tribunal declara probado que el recurrente había participado en la venta de minutos de telefonía a terceros por medio de empresas que canalizaban las llamadas a través de los equipos denominados SIMBOX, así como otras actividades ilícitas relacionadas con fraude fiscal, de IVA y delito de contrabando relacionado con la exportación de teléfonos liberados, a los que previamente se retiraban las tarjetas que se utilizaban en los equipos denominados SIMBOX.

   Se añade que canalizaba los ingresos así obtenidos a través de un entramado de empresas, describiendo, a continuación, algunas de las operaciones realizadas, como ingresos en las diferentes cuentas que manejaban, hasta 180 entre ambos acusados, los distintos ingresos sin explicación comercial, algunos en efectivo; y las distintas transferencias y movimientos de dinero entre las diferentes sociedades que controlaba, sin justificación comercial conocida.

   Se tiene en cuenta asimismo que la sociedad Videovisión 2000, S.L., participada por los dos acusados recurrentes adquirió equipos de SIMBOX que cedió a otras empresas también manejadas por el recurrente, que a su vez facturaron la venta de tráfico GSM a las operadoras que intermedian en el mercado de las telecomunicaciones. Igualmente consta acreditada la compra de un equipo SIMBOX por la sociedad Espardo, S.L., en la que figura como administrador el recurrente desde 2004.

   Se dice también en la fundamentación jurídica que el recurrente formaba parte de una trama en la que su función era adquirir tarjetas de telefonía móvil a fin de traficar con el saldo de llamadas que en packs de telefonía móvil normalmente bonificados operan separando el terminal de la tarjeta, cuyo saldo estaría destinado a operar con las máquinas SIMBOX. Y se argumenta que esa "venta de minutos de telefonía a terceros por medio de empresas mediante un sistema de canalización de llamadas a través de los equipos SIMBOX en los que se utilizan de manera fraudulenta tarjetas SIM, no está permitida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y daría lugar a diversos delitos entre otros, estafa. Como consecuencia de este entramado articulado por el acusado Teodosio con el auxilio de su esposa Asunción, se habrían producido asimismo posibles fraudes fiscales y de IVA".

3. La jurisprudencia no ha exigido la condena previa por el delito antecedente del blanqueo. Ha afirmado, sin embargo, que la existencia de tal infracción previa y el que los bienes objeto del blanqueo tengan en ella su origen, es un elemento del delito de blanqueo, cuya prueba no presenta especificidad alguna, pudiendo recurrirse a la prueba indiciaria. En la STS de 5 de Octubre de 2006, citada por la STS nº 628/2011, de 22 julio, se decía al respecto que "No es preciso identificar un concreto hecho delictivo, ni tampoco que ya exista una sentencia condenatoria que lo establezca. Pero será precisa, al menos, una mínima identificación, de manera que pueda afirmarse de forma contundente que el origen de los bienes no es una actividad solamente ilícita, sino delictiva."

   En el caso, el Tribunal de instancia considera que esos hechos podrían ser constitutivos de varios delitos, entre ellos estafa y que "se habrían producido asimismo posibles fraudes fiscales y de IVA", y se argumenta en la sentencia impugnada que por esos hechos se ha abierto juicio oral contra el recurrente como integrante de una trama en el cual su función consistía en adquirir tarjetas de telefonía móvil con la finalidad de traficar con su saldo de llamadas.

   Sin embargo, además de que no se describe la conducta del recurrente ni el periodo temporal en el que se desarrolla, el Tribunal se limita a declarar probado que participó, sin precisar de qué forma, en la venta de minutos de telefonía a terceros, señalando solamente que su función era adquirir tarjetas de telefonía móvil a fin de traficar con su saldo de llamadas. Debe valorarse, de un lado, que en la sentencia impugnada no constan los elementos fácticos que permitirían la calificación de los hechos como estafa, pues, además de otros aspectos, no se describe el engaño ni los actos de disposición originados por el mismo, ni el perjuicio causado ni a quien. Ni se hace referencia a ninguna manipulación informática o artificio semejante que sirviera para la transferencia de activos patrimoniales.

   Y en cuanto a los posibles delitos contra la Hacienda Pública, no se describe en los hechos probados ni tampoco en la fundamentación jurídica, la conducta que sería constitutiva del delito, ni se precisan las cuotas defraudadas que, en su caso, constituirían el dinero lavado, objeto del delito de blanqueo. No es preciso ahondar aquí en la polémica doctrinal acerca de si el delito contra la Hacienda Pública puede ser el antecedente del delito de blanqueo. La Directiva 2018/1673, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, incluye entre los delitos antecedentes, dentro del concepto de "actividad delictiva", los delitos fiscales relacionados con impuestos directos o indirectos, tal como están establecidos en el Derecho Nacional.

   Pero, en cualquier caso, habría sido necesario precisar la cuota defraudada para diferenciarla del resto de los beneficios obtenidos por vías no delictivas, respecto de los que no sería posible apreciar un delito de blanqueo de capitales.

   Y, de otro lado, en relación con la apertura del juicio oral contra el recurrente, no constan los hechos que se le imputan que deben aparecer en los escritos de acusación, ni tampoco los delitos por los que fue acusado y por los que se acordó la apertura del juicio oral, lo que impide vincular de forma suficientemente clara, a través de esa acusación, las operaciones realizadas con el dinero a través de las distintas sociedades y de las diversas cuentas bancarias, tal como se recogen en la sentencia impugnada, con una actividad delictiva o con un delito que no se precisa.

   En los casos en los que no ha recaído condena por el delito que se considera antecedente, como origen de los capitales blanqueados, la prueba del mismo puede resultar dificultosa. Pero ello no excusa de su debida acreditación. La existencia de una acusación en otra causa por hechos que se consideran delictivos y de los que podría proceder el capital blanqueado, junto con otros elementos, entre ellos la coincidencia temporal o la inexistencia de otra posible fuente de ingresos, puede resultar un elemento útil, valorable en el ámbito de la prueba indiciaria. Pero, por sí mismo, no explica la procedencia de los bienes. Dadas estas evidentes dificultades probatorias, se explica que en la reforma de la LECrim por la Ley 41/2015, se haya incluido entre los delitos conexos el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente, lo cual permite la investigación y el enjuiciamiento en la misma causa, al menos cuando resulte conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, con exclusión de los casos en los que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, ( art. 17 LECrim). Regulación que permite adoptar la resolución más conveniente en función de las circunstancias del caso.

   Por todo ello, dado que en los hechos probados no se describe de forma suficiente la conducta de la que podrían proceder los bienes; que existe una posible fuente lícita de ingresos o de parte de ellos; y que no constan los hechos contenidos en los escritos de acusación de la causa principal, no puede considerarse debidamente acreditado que el dinero que el recurrente ha movido desde unas cuentas y desde unas sociedades a otras, tenga su origen en un delito.

   En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará la absolución del recurrente.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Dado que la también recurrente Asunción fue condenada como autora de un delito de blanqueo por auxiliar al recurrente Teodosio, entonces su marido, la estimación del anterior motivo que determina la absolución de éste, da lugar, igualmente a la absolución de la recurrente.

No obstante, es conveniente examinar el motivo segundo de su recurso, dado el interés de la cuestión que se plantea en el mismo, aunque no constituye la ratio decidendi de este recurso, ya expresada en el anterior fundamento jurídico.

Alega la recurrente que se ha vulnerado, entre otros, su derecho a un proceso público con todas las garantías y su derecho de defensa. Argumenta que el 14 de abril se abrió pieza separada y se acordó el secreto de la misma, lo cual fue prorrogado sucesivamente en diferentes Autos, todos con el mismo texto, hasta el 7 de agosto de 2012, es decir, más de cuatro años, en los que solamente se unieron tres informes procedentes de la Unidad de Blanqueo de capitales. Señala que el prolongado secreto de las actuaciones le impidió hacer acopio y aportación de diferente documentación referente a parte del periodo investigado.

1. El artículo 118 de la LECrim dispone que el investigado podrá ejercitar su derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde el mismo momento en que se le comunique la existencia del procedimiento, y que tal comunicación se realizará de modo inmediato tras la admisión de denuncia o querella, o desde que, de cualquier actuación procesal, resulte su imputación. Se reconoce así una mayor amplitud a la vigencia del principio de contradicción en la fase sumarial, rechazando la licitud de una investigación judicial que se lleve a cabo totalmente a espaldas del investigado.

   Como excepción a este principio, el artículo 302 de la LECrim, luego de establecer como regla general que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento, reconoce, cuando se trate de delitos públicos, la posibilidad de declarar secretas las actuaciones, en todo o en parte, para todas las partes personadas. Como requisitos, se establece un plazo no superior a un mes, aunque según la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, es posible la prórroga; en segundo lugar, debe alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión de la fase de investigación; y, en tercer lugar, debe acordarse mediante Auto y, por lo tanto, de forma motivada, pudiendo justificarse solamente cuando sea necesario para evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra persona o para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.

   En los casos en los que el investigado ya está personado en las actuaciones, la notificación al mismo de la adopción del secreto puede plantear algunos inconvenientes, en la medida en que pueda afectar a la misma razón de la medida. Podría ser conveniente entonces reconocer la posibilidad de incluir la fundamentación del Auto en las actuaciones comprendidas en el secreto, notificando solamente la parte cuyo conocimiento sea posible desde aquella perspectiva, permitiendo de esta forma el control posterior sobre la racionalidad de la resolución.

   En cualquier caso, de la regulación legal se desprende, en primer lugar, que no es posible desarrollar la fase de investigación a espaldas del investigado; en segundo lugar que la excepción a esta regla, mediante la adopción del secreto sumarial, solamente es posible si está justificada en las razones previstas en la ley; y en tercer lugar, que esa justificación debe ser expresada en la resolución que acuerde el secreto, con la finalidad de conocer, en el momento preciso, si la restricción de los derechos del investigado estaba suficientemente justificada.

   En la STS 584/2015, de 8 de octubre, citada en la STS nº 264/2018, de 31 de mayo, se dice:

   "Hay que convenir con el recurrente en que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación ( arts. 118 y 302 LECrim) trayendo a ella algunas consecuencias de una mayor vigencia del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar arrinconada al acto del juicio oral.

   Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre). Pero eso no puede llevar a situaciones que de facto comporten retroceder a épocas pretéritas legislativamente superadas. El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa ( STC 174/2001, de 26 de julio). Por eso en todo caso se fija un límite temporal insoslayable: el secreto ha de alzarse antes de finalizar la investigación, con una antelación de al menos diez días. Sólo así se abre a las partes el conocimiento de lo actuado y la posibilidad de enriquecer la investigación con su propia perspectiva o de neutralizar los indicios que puedan militar en su contra. Esa previsión legal (art. 302) situada en sede de procedimiento ordinario es de aplicación supletoria en el procedimiento abreviado (art. 758). Eso explica la incompatibilidad de esta medida con un juicio rápido (art. 795.3).

   La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho de defensa. Aquí ambas resoluciones -levantamiento del secreto y auto de conclusión de las diligencias- llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once (folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción.

   Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta. Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso precisamente por esa declaración de secreto.

   Es decir, si bien la indebida prolongación puede tener consecuencias lesivas para el derecho de defensa, deben justificarse tanto el uso abusivo del secreto, como y muy especialmente, cuál es el perjuicio sufrido.

   El Tribunal Constitucional -por todas SSTC 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre- declara la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos fundamentales, añadiendo que el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar si se ha producido o no indefensión. Así, ésta se producirá con independencia del tiempo más o menos prolongado de duración de la medida si su adopción no fue razonable o si no aparece debidamente justificada y, en todo caso, si no se concede la oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas -sic- que en el sumario y bajo la vigencia del secreto hayan sido practicadas (en el mismo sentido la SSTS de 26 de diciembre de 2005, 11 de julio de 2003 y otras muchas).

   Lo esencial no es si el secreto se prolongó más o menos tiempo sino si estaba justificado y si se produjo o no indefensión, lo que dependerá de que pudieran o no pedir diligencias de investigación, diligencias que son admitidas o denegadas por el instructor mediante auto susceptible de recurso ante la Sala, de modo que si denegadas por el instructor no se recurre la resolución correspondiente tampoco habrá indefensión.

   Por lo tanto, habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad.

   Por último, aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad".

2. En el caso, se acordó la formación de una pieza separada para investigar un posible delito de blanqueo de capitales del que podría ser autor el acusado Teodosio, declarándose al mismo tiempo el secreto de las actuaciones, por un mes, mediante Auto de 14 de abril de 2008. En el mismo se autorizaba a los funcionarios de la Agencia Tributaria-Vigilancia Aduanera para utilizar los datos de la Agencia y los documentos existentes en sus archivos y se acordaba asimismo la práctica de una serie de diligencias, consistentes en la reclamación de documentos a entidades bancarias o al SEPBLAC, Notarías o Registros mercantiles y de la propiedad.

   En el referido Auto se razonaba que se acordaba el secreto de las actuaciones con el objeto de que no se frustrase la finalidad de la investigación, considerándola justificada "racional y objetivamente para evitar que el conocimiento e intervención de los interesados en las actuaciones judiciales pudiera dar lugar a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación que se encuentra en curso" (sic).

   Transcurrido un mes se dictó nuevo Auto de fecha 14 de mayo de 2008, en el que se acordaba una prórroga de un mes y se razonaba que la Agencia Tributaria continuaba practicando diligencias, por lo que "subsiste la necesidad de salvaguardar el eventual resultado de la investigación evitando que el conocimiento e intervención de los interesados pueda dar lugar a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la actuación investigadora que se encuentra en curso" (sic).

   Una vez transcurrido el nuevo plazo, se dictó nuevo Auto con el mismo texto ya reflejado, lo cual se repitió hasta el 11 de mayo de 2012, aunque el secreto no se alzó hasta el Auto de 7 de agosto de 2012.

3. La fundamentación del Auto inicial es claramente insuficiente para justificar el alejamiento del investigado de las diligencias de investigación durante más de cuatro años. No se advierte con facilidad, y del referido Auto no resulta, cuáles pudieran ser las posibles interferencias o manipulaciones al alcance de los investigados que pudieran perjudicar la investigación, cuando ésta consistía únicamente en reclamar documentos o información que se encontraba en entidades bancarias o en dependencias públicas, sin que conste que aquel tuviera alguna clase de acceso a unas o a otras.

   Pero, además, la fundamentación de las prórrogas es claramente formal, reiterando una afirmación genérica y desprovista de apoyo para el caso concreto, que ya aparecía en el Auto inicial.

   Es cierto que, para reconocer efectos anulatorios al exceso en el secreto de las actuaciones, la jurisprudencia, como ya se ha dicho más arriba, ha exigido no solo un exceso en la adopción del secreto sumarial, sino también una expresión de las razones por las que se entiende que con tal exceso se ha causado indefensión al investigado. Precisamente para evitarla, establece la ley la necesidad de alzar el secreto dando tiempo al investigado a conocer las actuaciones realizadas y a intervenir antes del cierre de esa fase, de manera que puede decirse que, en la mayoría de los casos, tras esa medida tal indefensión pude ser negada. Generalmente, es necesario identificar diligencias o actuaciones que pudieron ser posibles y que, tras alzarse el secreto, ya no lo son a causa del transcurso del tiempo en situación de secreto, y por lo tanto, de imposibilidad de intervenir en las actuaciones.

   Pero en casos como el presente, en el que se investiga un posible delito de blanqueo de capitales utilizando como base para acreditar su comisión documentación e información relativa a la adquisición de propiedades y a los movimientos de dinero en relación con distintas sociedades, es fácil entender que las dificultades para que el investigado aporte documentos relativos a la justificación de tales movimientos se incrementa con el paso del tiempo, por lo que puede apreciarse que sus posibilidades de defensa se ven reducidas como consecuencia de una duración excesiva del secreto de las actuaciones.

   En consecuencia, en las presentes actuaciones, la adopción y el mantenimiento excesivo temporalmente del secreto del sumario, han causado indefensión a los investigados, pues dadas las circunstancias relativas a la clase de diligencias a practicar y a las posibilidades reales de interferir en las mismas que pueden reconocerse a aquellos, no se aprecia un riesgo real de que se perjudicase la investigación. Y, al tiempo, es razonable aceptar que se les impidió utilizar, al menos, parte de la documentación que pudieran tener a su disposición relativa a una eventual justificación de las adquisiciones de bienes y de los movimientos de dinero entre las distintas sociedades.

   Por lo tanto, por estas razones, este motivo también debería haber sido estimado.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por las razones expresadas en nuestra sentencia de casación, procede absolver a los acusados Teodosio y Asunción del delito de blanqueo de capitales por el que venían condenados, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, y declarando de oficio las costas de la instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Absolvemos a los acusados D. Teodosio y Dª. Asunción del delito de blanqueo de capitales por el que venían condenados.

2. Deben dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos.

3. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina