STS 1017/2003, 11 de Julio de 2003

La sentencia recurrida condenó a D. Jose Ramón , como autor de un delito continuado de apropiación indebida sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de prisión menor. Se le aplicó el CP anterior por ser el vigente cuando los hechos ocurrieron, entre 1988 y 1.995. Era empleado del Banco de Santander, se ganó la confianza de varios clientes que depositaron su dinero en sus manos, en cuantías importantes, en total algo más de cien millones de pesetas, con los que se quedó. El mencionado banco ha pagado a la mayoría de los perjudicados y ha recibido del acusado, como dación en pago parcial, bienes en escritura pública que fueron valorados en 49.357.136 pts., por lo que la indemnización acordada a favor de tal entidad bancaria, que actuó en la instancia como acusación particular, lo ha sido en 44.013.052, aparte de otros 13.797.278 reconocidos a favor de una perjudicada que no llegó a un acuerdo con dicho banco.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando el motivo 2º, único en el que se alega quebrantamiento de forma. Aparece amparado en el nº 1º del art. 850 LECr. Se dice que hubo denegación indebida de prueba, con relación a la solicitada en su escrito de calificación provisional (folios 441 a 443) en el que interesó se remitiera oficio a la Delegación de Hacienda en Santa Cruz de Tenerife y La Laguna para que enviara las declaraciones de la renta de los años 1.994, 1995 y 1.996 respecto de ocho de los nueve que aparecen como perjudicados en el procedimiento.

En el auto dictado por la Audiencia Provincial para señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas se denegó ésta con el argumento de que tales perjudicados no son imputados en el procedimiento, sino testigos y "resulta que la declaración de la renta contiene datos cuya privacidad resulta evidente".

Entendemos que no es correcta esta argumentación hecha por la sala de instancia. Aunque hay datos en las declaraciones de la renta relativos a la vida privada de las personas, como pueden ser el domicilio, la profesión, sus ingresos y su procedencia, etc., ello no constituye un obstáculo insalvable para que el órgano judicial pueda reclamarla a la administración tributaria aunque se trate de la correspondiente a un testigo. La Audiencia Provincial tenía que haber realizado un juicio de ponderación: examinar la utilidad que pudiera tener esta prueba para el proceso y luego resolver si tal utilidad era suficiente como para justificar el que esos datos privados pudieran salir a la luz mediante su incorporación al proceso penal.

Pero es que en el caso presente ninguna utilidad podría derivarse para el proceso, aquí para la defensa del acusado que propuso esta prueba.

Nos dice el propio escrito de recurso la finalidad pretendida con tal proposición de prueba. Quería conocer lo siguiente:

1. Si los testigos retiraron en su día determinadas cantidades de los depósitos que constituyeron en el Baco de Santander.

2. Si dichos depósitos venían siendo declarados en el I.R.P.F.

3. Si venían declarando los intereses de dichos depósitos.

En cuanto al punto primero, aunque efectivamente constara la retirada de algún depósito del Banco de Santander, en alguna de tales declaraciones de renta, nunca podríamos saber si efectivamente fue así, o si así lo creía el interesado al hacer tal declaración porque se lo devolviera al acusado diciendo su procedencia del banco, cuando en realidad en el banco nunca había ingresado el dinero.

Y en cuanto a los puntos 2º y 3º, consta en autos que los interesados percibían intereses de tales depósitos y si lo declararon o no a Hacienda en nada puede afectar a los hechos aquí examinados, y lo mismo hay que decir con relación a si esos depósitos figuraban o no en la declaración de renta de cada uno de los testigos.

Se trataba, pues, de una prueba impertinente. Entendemos que los datos de la declaración de renta de cada uno de los testigos de nada podían valer para acreditar aquello con lo que el acusado quiere defenderse: que no se quedó con el dinero de los depósitos porque él los ingresó en las arcas del Banco de Santander.

Ningún senido tendría que a estas alturas del procedimeinto estimáramos este motivo que habría de tener como consecuencia la retroacción del procedimiento para nueva celebración del juicio oral dado lo dispuesto en el art. 901.bis a) LECr.

1. En los motivos 3º y 4º, con diferente amparo procesal (arts. 849.2º LECr y 5.4 LOPJ), pero con contenido prácticamente coincidente, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE.

Se dice que no quedó acreditado que el acusado no constituyera los depósitos en las arcas del banco para el que trabajaba, se alega y repite que tenía que haberse practicado una auditoria para poder afirmar lo que se narra en los hechos probados de la sentencia recurrida y se habla de insuficiencia de prueba para determinar con certeza que el recurrente se hubiera apropiado de tal dinero "sin el menor atisbo de duda al respecto".

2. Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que alcanza su máxima relevancia en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado.

   Las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

   1. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

   2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que entraña el diferenciar esta última comprobación, facultad de esta sala, respecto de aquella otra que corresponde al tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba, dificultad que hemos de resolver bajo el criterio de la arbitrariedad: sólo cabe decir en esta alzada que no hay prueba razonablemente suficiente cuando la argumentación realizada por la audiencia tenga que calificarse como ilógica o irrazonable, bien por falta de motivación en este punto, bien porque la realizada sea contraria a las reglas del buen sentido.

3. Aplicando tal triple comprobación al presente caso, hemos de llegar a la conclusión de que la condena aquí recurrida fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia:

   1. Prueba de cargo sin duda alguna existió, la que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º:

      1. La documental consistente en la carta manuscrita cuyo original aparece unido a los autos (folios 114 a 118).

      2. La declaración del propio acusado en el juicio oral cuando reconoció haber cometido numerosas irregularidades, así como que tal carta fue escrita de su puño y letra.

      3. Las declaraciones de varios de los perjudicados que acudieron al juicio oral como testigos.

      4. La escritura de dación en pago parcial del acusado a favor del banco, perjudicado en definitiva por haber reembolsado a casi todos los afectados directamente por estos hechos, en cuanto que constituye un documento público por el que queda corroborado el contenido de la mencionada carta manuscrita.

   2. Con relación al problema de la licitud de la prueba, nos dice el recurrente que esa carta manuscrita fue obtenida por el banco mediante la coacción y el engaño. Denuncia aquí D. Jose Ramón que, aunque ciertamente reconoció que fue escrita de su puño y letra, no actuó con la necesaria libertad, ya que lo que allí aparece redactado lo fue al dictado de lo que le iban diciendo que pusiera los empleados del banco que allí estaban presentes. Pero también estaba presente en tal ocasión uno de los perjudicados que era amigo del acusado, Alejandro , quien, como bien dice el Ministerio Fiscal y ha podido comprobar esta sala, al declarar como testigo en el juicio oral dijo que la tan repetida carta ya la llevaba escrita Jose Ramón y que no vio que nadie se la dictara, añadiendo que el acusado todo lo reconoció allí públicamente, concretamente que se había apoderado de unos depósitos. Evidentemente, no hay razón alguna para afirmar coacciones o engaños en esta ocasión. Así lo entendió la Audiencia Provincial y por eso concedió eficacia a la citada carta como elemento principal de prueba.

      Por lo demás, con relación a los otros tres medios de prueba utilizados en la sentencia recurrida para condenar, ninguna duda cabe respecto de su licitud. Fueron practicados en juicio oral con todas las garantías propias de este acto solemne.

   3. Por último, respecto de la suficiencia de estas pruebas, poco hemos de añadir a lo ya expuesto. La tan repetida carta manuscrita constituye un reconocimiento de los hechos por parte del acusado. Una lectura de la misma no puede dejar lugar a dudas. En ella se hace un examen sobre cada una de las personas perjudicadas y del dinero apropiado al respecto. Aunque hay algunas diferencias entre las cuantías reconocidas en la carta y las consignadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (folios 367 y ss.), que son las recogidas en la sentencia recurrida, tales diferencias en nada pueden afectar al contenido de la condena penal; y respecto de la responsabilidad civil nada se reclama en el presente recurso.

      Muy importantes son las declaraciones en el juicio oral de siete de los nueve perjudicados directos que dejaron claros sus contactos personales sólo con el acusado para todo lo concerniente a las operaciones de cada uno, que recibieron sendos documentos de Jose Ramón como si el dinero hubiera llegado al banco, que percibieron intereses puntualmente, y que la mayoría fueron reembolsados por la entidad financiera por lo que nada tienen que reclamar, siendo el citado banco el que lo hace.

      Si a esto unimos la citada escritura de dación en pago y el reconocimiento por parte del acusado de que cometió irregularidades, fácilmente podemos comprender que la Audiencia Provincial dictara una sentencia condenatoria en los términos en que se pronunció la ahora recurrida.

      Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Hay que desestimar estos motivos 3º y 4º.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.2º LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado mediante documentos.

2. Del propio texto de tal art. 849.2º LECr y de la naturaleza misma del recurso de casación penal, podemos deducir que son cuatro los requisitos necesarios para que pueda aplicarse esta norma procesal:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

3. Es de toda evidencia que lo que en este motivo 1º alega el recurrente no puede tener encaje en tal norma procesal del art. 849.2º.

   Con carácter general hay que decir que casi toda la documentación aquí aducida con la pretensión de acreditar error en la apreciación de la prueba son fotocopias de operaciones bancarias y de movimientos de cuentas que sólo por este dato -ser meras fotocopias sin adveración alguna- ya carecen de aptitud para encajar en las exigencias derivadas del propio texto legal. Falta en ellos el elemento 1º antes referido. No nos encontramos ante una verdadera prueba documental apta para acreditar algo contrario a los hechos probados.

   Podemos hacer cuatro grupos con los pretendidos documentos aducidos aquí por la parte recurrente:

   1. En el primero de tales tres grupos se encuentran varias fotocopias de documentos y movimientos de cuentas bancarias con relación a cada uno de los nueve clientes perjudicados. Hemos examinado todos ellos y podemos decir que nada acreditan en contra de la narración de hechos probados que la sentencia recurrida nos ofrece. Se trata de movimientos y operaciones relativos, se dice, a los mencionados nueve perjudicados, aunque en muchos de tales pretendidos documentos ni siquiera aparece el nombre de la persona a la que se refiere la operación. Pero en modo alguno, aunque existan ciertas coincidencias de cantidades, pueden servir para contrarrestar la eficacia probatoria de aquello que sirvió para condenar, recogido en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, a lo que acabamos de referirnos al examinar los motivos 3º y 4º.

      También se citan en este grupo algunos documentos originales, que son aquellos que entregó el defraudador a sus clientes como resguardo del dinero que iban entregando y luego los afectados dieron al banco como justificante de su reclamación.

      Falta aquí en todo caso el elemento 3º antes referido como requisito para la aplicación del art. 849.2º LECr.

   2. Hay otro segundo grupo constituido por documentos que habrían de acreditar que cuatro de los nueve afectados directamente por estos hechos hicieron extracciones de fondos del banco, lo que habría de indicar, alega el recurrente, que su dinero sí llegó a poder de la entidad depositaria de los fondos. Es claro que, además de las operaciones defraudatorias aquí examinadas, pudieron existir otras entre los mismos clientes y la misma sociedad bancaria, y a ellas podrían referirse estas operaciones. Repetimos lo antes dicho: en todo caso hay otras pruebas diferentes, las de cargo que hemos examinado en el fundamento de derecho anterior, y del examen conjunto de todas las existentes bien pudo sacar la Audiencia Provincial la conclusión condenatoria aquí recurrida.

   3. Se citan también como documentos en este motivo 1º, los siguientes: la carta manuscrita antes referida; otras dos también manuscritas que aparecen a continuación en las actuaciones (folios 119 a 121), que son, una por la que D. Jose Ramón reconoce adeudar al banco 96.313.925 pts. y otra en la que manifiesta su voluntad de dimitir como empleado del banco; y la ya mencionada escritura de dación en pago parcial de la deuda existente (folios 207 a 216). Ciertamente estos documentos, todos ellos, son verdadera prueba documental, pero en nada contradicen lo que en los hechos probados se relata. Falta el 2º de esos elementos requeridos para la aplicación de este art. 849.2º LECr. Son precisamente, como ya ha quedado dicho (fundamento de derecho anterior), dos de las pruebas utilizadas en la sentencia recurrida para condenar (los otros son prácticamente irrelevantes).

   4. Por último, se señalan aquí otros documentos con la misma pretensión de acreditar equivocación en la sentencia recurrida a la hora de determinar los hechos probados. Se trata de sendas cartas que algunos de los perjudicados dirigieron al banco para acompañar la documentación que ellos conservaban en relación con las operaciones en las que fueron defraudados. Ciertamente nada acreditan en contra de tales hechos probados. Es más, son una corroboración de la conducta delictiva de Jose Ramón en cuanto reveladoras de los perjuicios sufridos que tuvo que reparar el banco que, de otro modo, habría sido declarado responsable civil subsidiario.

      En conclusión, es claro que no hay prueba documental apta para acreditar error alguno en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida: no cabe aplicar al caso el art. 849.2º LECr.

      También desestimamos este motivo 1º.

Nos queda por examinar el motivo 5º, único que se acoge al nº 1º del mismo art. 849 LECr para denunciar infracción de ley. Se dicen vulnerados los arts. 535, 528 y 529.7º, los que aplicó la Audiencia Provincial para condenar al recurrente.

Son dos las cuestiones que plantea aquí el condenado:

1. En primer lugar nos dice que no hubo ánimo de lucro, que sólo cometió irregularidades, consecuencia de la presión psicológica que el banco le impuso para la consecución de determinados objetivos. Puede que el banco presionara a sus empleados para que le proporcionaran unos mayores beneficios económicos. Pero todo el mundo sabe, y también ciertamente lo sabía D. Jose Ramón , que por muy intensas que fueran esas presiones -por otro lado no acreditadas- cualquier ciudadano tiene, por encima de ellas, el deber más elemental y primario de respetar el patrimonio ajeno. Tal deber no lo cumplió el aquí recurrente y por eso fue condenado.

   No respeta los hechos probados cuando así argumenta el recurrente (art. 884.3º LECr). Del relato que nos ofrece la sentencia recurrida, poniendo de relieve hasta nueve operaciones diferentes de incorporación del dinero ajeno a su propio patrimonio, se deriva de modo incuestionable, no sólo que hubo ánimo de lucro, sino que tal ánimo se consumó con el personal enriquecimiento.

2. También alega aquí que se aplicaron de modo no correcto los arts. 529.7º y 69 bis CP 78.

   Contestamos en los términos siguientes:

   1. Fue bien aplicado al caso el art. 69 bis CP. Nos hallamos ante un caso paradigmático de delito continuado: una pluralidad de acciones delictivas, que infringen el mismo precepto penal aunque se refieran a sujetos pasivos diferentes y que obedecen, bien a un plan preconcebido, bien al aprovechamiento de ocasiones tan semejantes que podemos decir idénticas a los efectos de este art. 69 bis.

   2. También se aplicó correctamente la agravación específica 7ª del art. 529 -especial gravedad por el valor de la defraudación-, y ello con el carácter de muy cualificada. Nos hallamos ante infracciones contra el patrimonio. Por ello, por lo dispuesto en el párrafo 2º de tal art. 69 bis hay que tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, hay que sumar las cuantías de tales nueve operaciones, algo más de cien millones de pesetas como ya hemos dicho para determinar la pena a imponer.

      Esta sala, en una reunión plenaria de 26 de abril de 1991, a los efectos de los arts. 528.2 y 529.7ª CP entonces en vigor acordó elevar las cuantías que hasta entonces venían teniéndose en consideración para aplicar al agravación 7ª del art. 529: hasta dos millones de pesetas para tal agravación simple y hasta seis millones para apreciarla como muy cualificada. Evidentemente esa cantidad que rebasó los cien millones, no sólo justificó el uso de esta agravación como muy cualificada, sino que sirvió para imponer la pena correspondiente, prisión menor, por encima de su grado mínimo, hasta alcanzar el medio, en esa cuantía concreta de tres años y seis meses que impuso la sentencia recurrida.

   3. Pero hay algo más, y con ello entramos en otra de las alegaciones aquí formuladas por el recurrente. Nos encontramos ante un delito continuado, en el que siete de los delitos de apropiación indebida, del total de los nueve agrupados en uno solo por aplicación del tan citado art. 69 bis, rebasan esa cuantía de los seis millones de pesetas. No se aplicó la facultad agravatoria, prevista en esta última norma penal, por la que se permite subir la pena correspondiente al delito más grave de todos los agrupados hasta el grado medio de la pena superior. Ello era aquí posible sin lesionar el "non bis in idem" -prohibición de utilizar dos veces el mismo elemento agravatorio-, porque para la apreciación como muy cualificada de esa agravación del nº 7º del art. 529 bastaba superar una vez ese límite inferior de los seis millones de pesetas. Si, como aquí ocurrió, se había sobrepasado en otras muchas más, estaba justificado, todo ello a través de la necesaria motivación específica, haber hecho uso de tal facultad de elevación de la pena.

      En conclusión, hubo una aplicación correcta de los arts. 69 bis y 529.7ª CP 73, e incluso estuvo justificada, por las importantes cuantías de las nueve defraudaciones referidas, la imposición de esa pena concreta de tres años y seis meses de prisión.

      III.