ATS 1055/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala nº 950/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 8077/2014 del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Luis Enrique , Candida y Juan Ignacio , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de tres años y un mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 4.201,12 euros, con diez (10) días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago voluntario o por vía de apremio, así como al pago de las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Ignacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Javier Zabala Falcó; y por Luis Enrique y Candida , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Escudero Delgado.

Candida Y Luis Enrique hicieron suyas todas las argumentaciones jurídicas incorporadas en el recurso de Juan Ignacio que pudieran beneficiarles.

Juan Ignacio alega como motivos de su recurso:

1. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

2. - Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y por predeterminación del fallo.

3. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

   Candida Y Luis Enrique alegan como motivos de su recurso:

1. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ).

2. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

3. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y por predeterminación del fallo.

Sostiene la contradicción porque en los hechos probados se afirma que Juan Ignacio "participa activamente de la actividad de venta de sustancias estupefacientes, cuando no ha sido así", extendiéndose en consideraciones sobre la prueba de los hechos, alegando que la droga que se le incautó era para su propio consumo, tal y como acreditó el informe del SAJIAD. Oponiéndose a que se valoren los envíos de dinero a Colombia, porque no se mencionaban en los hechos del escrito de acusación.

En el Instituto de Toxicología no se acreditó la droga que se incautó a cada persona y no consta su actuación conjunta con los otros acusados.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 04 de marzo ), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( Sentencias del Tribunal Supremo 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que la acusada Candida , en octubre de 2014 regentaba una tienda de manualidades llamada "Regalos y Caprichos" sita en la calle López Grass n° 21 de Madrid, prácticamente inoperativa, permaneciendo cerrada la mayor parte del tiempo y que utilizaba fundamentalmente como tapadera para organizar la distribución ilícita entre terceras personas de sustancias estupefacientes.

   Como consecuencia de ello, se planificaron dispositivos policiales de vigilancia y seguimiento, observando los policías actuantes mucho trasiego de clientes compradores de sustancia estupefaciente que entraban en la tienda y salían al cabo de muy poco tiempo, a los que seguían, sin que pudieran interceptar a todos, consiguiéndolo con al menos cuatro de ellos y a quienes se les incautaron entre una y tres papelinas, sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína.

   Así y en concreto, el 29 de octubre se le incauta a Esteban una bolsita de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína, quien la había comprado a la acusada Candida y al acusado Juan Ignacio , en la Avenida de Moratalaz, montados ambos acusados y puestos de común acuerdo en el vehículo Y- ....-GH , siendo la acusada quien realizó el intercambio con el comprador, intercambio que vio el cabo de la Policía Municipal n° NUM000 quien no perdió de vista a dicho comprador.

   La tarde del 31 de octubre de 2014, la acusada Candida , sobre las 17:00 horas entró en la tienda que poco después cerró y, en compañía del también acusado Juan Ignacio y puestos ambos de común acuerdo para efectuar esas ilícitas transacciones, montaron en el vehículo modelo Ford Fiesta R-....-TR , que figuraba a nombre de la ex mujer del acusado, siendo este uno de los varios que utilizaban, vehículo al que siguieron los agentes de Policía Municipal n° NUM001 y NUM000 , siendo su conductor el acusado Juan Ignacio , resultando que a la altura del Puente de Ventas vieron cómo se les acercó un individuo posteriormente identificado como Millán , a quien la acusada, sentada en el asiento del copiloto, a través de la ventanilla, vendió tres bolsitas de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína. Los agentes que vieron el intercambio, posteriormente interceptaron al comprador a quien le ocuparon dichas bolsas, siendo levantada acta a tal efecto.

   Con la misma forma de operar e idéntico vehículo, el 1 de noviembre de 2014 sobre las 21:55 horas, el acusado Juan Ignacio , se trasladó con la coacusada Candida a la Plaza Virgen del Romero de Madrid, siendo seguidos por los agentes de Policía Municipal n° NUM002 y NUM003 , vendiendo los acusados a Teodulfo una bolsita de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína, siendo interceptado el comprador por los agentes de Policía Municipal n° NUM000 y NUM004 y levantando asimismo acta a tal efecto.

   Y el mismo día 13 de noviembre de 2014, cuando se organizó el oportuno dispositivo y operativo para proceder ya a la detención de los investigados, los funcionarios actuantes observaron cómo accedió a la tienda quien posteriormente resultó identificada como Felicidad y estando la acusada en el interior de dicho establecimiento que regentaba Felicidad le compró una bolsita de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína, siendo identificada la acusada como su vendedora tal y como, al ser interceptada la adquirente, les manifestó a los agentes actuantes.

   El indicado dispositivo de vigilancia y seguimiento policial terminó con la detención de los acusados Juan Ignacio y Candida , siéndoles ocupados a los mismos, en el momento de su detención, 270 euros y 600 respectivamente, así como 340 euros en la caja registradora fruto de las ilícitas ventas. Este último dinero (340 euros) se incautó al registrarse el establecimiento comercial regentado por la acusada, quien prestó para ello su consentimiento, lugar donde igualmente se incautó, en una estantería del cuarto de baño, una bolsita de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína, y también varios recibos de transacciones dinerarias, consistentes en envío de dinero a Colombia a través de un locutorio sito en la misma calle de la tienda, figurando como remitente en dos de ellos la acusada Candida y en otros tres, el acusado Juan Ignacio , a quien igualmente se le incautó otra bolsa de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser cocaína.

   El dispositivo policial compuesto por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM005 y NUM006 y el policía municipal n° NUM002 , a su vez se desplazó hasta la vivienda sita en la CALLE000 NUM007 , N, NUM008 de Madrid, una de las sometidas a vigilancia, momento en que fue localizado el ex marido de la acusada, y también acusado, Luis Enrique , cuando intentaba acceder a dicha vivienda y a quien también veían entrar y salir de la tienda a menudo, siéndole interceptados 70 euros y ocultos en su pantalón, en la zona de su ropa interior, tres paquetes envueltos con papel film que posteriormente analizados resultó ser cocaína, distribuida del siguiente modo: 21,156 gramos de cocaína y pureza del 30,1 %, 20,032 gramos y pureza del 30,2 % y el tercero: 5,765 gramos y pureza del 30,3 %, con un total de cocaína pura incautada que asciende a 14,162 gramos.

   El alijo total, incluidos estos tres últimos paquetes de cocaína, consistió en once piezas, distribuyéndose las restantes en seis bolsitas incautadas entre compradores sorprendidos por los agentes de policía, una incautada al acusado Juan Ignacio en el momento de la detención y otra descubierta e incautada en una estantería del baño de la tienda cuando esta fue registrada, teniendo estas últimas ocho el siguiente contenido, peso y pureza:

   1- 0'528 gramos de cocaína, con una pureza del 34'5 %, 0'182 gramos de cocaína pura.

   2- 0'496 gramos de cocaína, con una pureza del 28'6 %, 0'141 gramos de cocaína pura.

   3. - 0'549 gramos de cocaína, con una pureza del 27'9 %, 0'153 gramos de cocaína pura.

   4. - 0'260 gramos de cocaína, con una pureza del 30'3 %, 0'078 gramos de cocaína pura.

   5. - 0Ž551 gramos de cocaína, con una pureza del 30'1 %, 0'165 gramos de cocaína pura.

   6. - 0'510 gramos de cocaína, con una pureza del 28'1%, 0'143 gramos de cocaína pura.

   7. - 0'111 gramos de cocaína, con una pureza del 27'9%, 0'030 gramos de cocaína pura.

   8. - 0'579 gramos de cocaína, con una pureza del 18'6%, 0'107 gramos de cocaína pura.

   Con un peso total de 14,9812 gramos que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.100,56 euros.

   De la lectura de dicho apartado no se deducen los vicios denunciados. Su relato es íntegramente comprensible y no han sido utilizadas expresiones jurídicas. Expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y describe los elementos de la conducta que permiten la subsunción de los mismos en el precepto por el que se condena.

   Por lo que se refiere a la contradicción, desde la perspectiva planteada por el recurrente, no es otra que la de enfrentar el "factum" a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparte, por lo que rechaza la conclusión condenatoria a la que se llega. Entiende que no ha existido prueba suficiente para la condena. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente se apoya en la declaración testifical de Teodulfo para contradecir las manifestaciones de los agentes que declararon sobre el hecho acaecido el 1 de noviembre de 2014, pues manifestó que no fue el recurrente quien le vendió la droga.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. No señala el recurrente ningún documento que pruebe de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados.

   Cuestión distinta es que no comparta la valoración que de las diferentes pruebas ha realizado el Tribunal. A ello nos referiremos en el Razonamiento Jurídico Tercero al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

El recurrente argumenta la inexistencia de prueba suficiente para acreditar su participación en el delito de tráfico de drogas.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, así como del resto de los acusados, el Tribunal dispuso de las manifestaciones efectuadas por todos ellos, la declaración como testigos de los agentes que actuaron en la investigación de los hechos y del resto de testigos, así como de las periciales y la documental obrante en autos.

El Tribunal consideró que los mismos argumentos se esgrimen respecto de la participación del acusado Juan Ignacio y Candida , pues Juan Ignacio era el chófer de Candida . Aspecto reconocido por el citado que, no obstante, explicó que lo era para comprar productos para la tienda.

Su explicación no fue creíble para el Tribunal. Pues constan, por la declaración de los diferentes agentes que participaron en las investigaciones, de acuerdo con el relato de Hechos Probados, los intercambios que vieron realizar a la acusada desde el vehículo conducido por Juan Ignacio , interceptando después a algunos de los compradores a los que se les incautó la droga descrita.

Los agentes describieron los dispositivos de vigilancia y seguimientos que efectuaron, lo que le permitió acreditar constante trasiego que existía en el establecimiento comercial compatible con transacciones de compra venta de cocaína, sin que se acredite que dicha tienda funcionase como una tienda normal y con una actividad mercantil también normal y regular. Constataron que las personas les esperaban en los puntos a los que llegaban Juan Ignacio y Candida en el vehículo, para realizar las transacciones.

A ello se añade la constancia documental de los envíos de dinero a Colombia en los que figura Juan Ignacio como remitente.

De todo el material probatorio el Tribunal concluyó que no puede sino alcanzarse la convicción de que el acusado venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes con el resto de los coacusados.

Frente a su versión la Sala consideró que las manifestaciones de los agentes, fueron claras y ofrecieron absoluta credibilidad, al haber sido emitidas con firmeza y con ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones. Además, tales declaraciones se vieron corroboradas por el hallazgo en la tienda del dinero y la droga descrita, así como la droga que portaba el propio acusado.

En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, los agentes fundamentalmente, junto con la documental de la que se dispuso, y la pericial practicada, ha permitido acreditar los indicios con la contundencia suficiente para poder inferir de manera adecuada que el acusado participaba activamente en la venta de drogas, y que la droga que poseía tenía tal destino. Y la explicación dada por el Tribunal de instancia es racional y lógica y aparece suficientemente motivada, por lo que no cabe considerar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o de la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

En cuanto a la declaración de los compradores, en concreto la de Teodulfo , que según el recurrente contradijo lo manifestado por los agentes al haber negado haber comprado droga al recurrente, no podemos olvidar que esta Sala ha manifestado de manera reiterada que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio, como ocurre en el presente caso.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Candida Y DE Luis Enrique

A) Alegan los recurrentes en el primer motivo del recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ).

Denuncian que no se haya investigado el título por el que Candida tenía la tienda, ni sus bienes; que no haya fotografías de los seguimientos; que el hecho de 29 de octubre de 2014 no se relataba en el escrito de acusación; y que el del 1 de noviembre no es exactamente igual en los hechos probados que el que relataba el Ministerio Fiscal. Considera que se ha vulnerado el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

En el segundo motivo del recurso, alegan, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

Consideran la insuficiencia de la prueba practicada, valorando los atestados sobre las vigilancias y la ocupación de la droga a los compradores. Concretamente se refiere a la persona llamada Felicidad que manifestó que en esos momentos se encontraba en una situación muy mala y que cuando le detuvo la policía manifestó que había comprado la sustancia en una tienda, no añadiendo nada más, por la simple razón de que no lo sabía.

Denuncia la vulneración de la cadena de custodia. A lo que añade que no se pudo "especificar en el oficio de la Policía, a cuál de los encartados como detenidos se les intervinieron las muestras" ni a qué comprador se le incautó cada papelina, por lo que esto tampoco pudo aparecer especificado en el informe de toxicología.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. La parte recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal. Sobre esta cuestión nos remitimos al desarrollo que efectuaremos a continuación.

4. En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de Luis Enrique , consta que se le descubre in fraganti con droga oculta, que resultó ser cocaína, en cantidad más que superior para conceptuarla como predeterminada para su ilícita distribución y venta, junto con las testificales de los agentes actuantes que lo relacionan con el "trasiego" que había en la tienda que regentaba su ex mujer y también acusada. También se dispuso de la testifical del funcionario que participó en su detención, quien, ratificando el atestado, declaró que llevaba un paquete envuelto, así como 60 euros. Otro de los funcionarios afirmó conocer al acusado de la detención, describiendo que estaban en el domicilio a la espera, vigilando al hijo, y que llegó Luis Enrique , a quien le pararon y en el cacheo le encontraron la sustancia estupefaciente, dentro del pantalón, cerca de los calzoncillos.

   En cuanto a Candida , al igual que ocurrió con Juan Ignacio , tal y como hemos descrito en el Razonamiento en el que se ha dado respuesta al recurso de Juan Ignacio , al que nos remitimos, el Tribunal destaca el hecho irrefutable de que hubo transacciones que fueron vistas por los agentes, que así lo describieron en el acto de la vista, y cuyos compradores fueron interceptados.

   El Tribunal precisó que, en cuanto al establecimiento comercial, por más que la acusada alegara que en 2014 en la tienda ganaba unos 600/700 euros al mes, no aportó nada de donde pueda inferirse la existencia de estos ingresos lícitos y tampoco propuso a nadie que pudiera avalar que en la tienda se hacían cursos de manualidades o que iba a la Iglesia a impartir cursos de manualidades a señoras. Por otra parte, y aunque manifestó en el acto de la vista no recordar los envíos de dinero a Colombia, en los que parece como remitente, constan tales envíos, tal y como se desprende de los folios 71 y ss. de las actuaciones.

   El Tribunal dispuso de la declaración de Felicidad , quien en el plenario de forma diáfana afirmó que "compró la cocaína en una tienda de manualidades, a una mujer de origen sudamericano", a la vez que reconoce su firma y la ratifica, la que obra en el acta levantada al efecto. Los agentes que interceptaron a la compradora la vieron entrar a la tienda y salir corriendo y ratificaron que les manifestó voluntariamente que solía comprar cocaína en ese establecimiento.

   Por tanto, frente a sus versiones la Sala consideró que las manifestaciones de los agentes, fueron claras y ofrecieron absoluta credibilidad, al haber sido emitidas con firmeza y con ausencia tanto de vacilaciones como de contradicciones. Además, tales declaraciones se vieron corroboradas por el hallazgo de la sustancia y el dinero en el establecimiento de la acusada.

   De todo el material probatorio el Tribunal concluyó que no puede sino alcanzarse la convicción de que los acusados venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes.

   En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que no compartan la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental de la que se dispuso, ha permitido acreditar los indicios con la contundencia suficiente para poder inferir de manera adecuada que los acusados realizaron actos de tráfico y que la droga que poseían tenía un destino al tráfico. Y la explicación dada por el Tribunal de instancia es racional y lógica y aparece suficientemente motivada, por lo que no cabe considerar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. En cuanto a la alegación sobre la ruptura de la cadena de custodia, la sentencia resolvió que, en cuanto a la determinación de la sustancia incautada, existe la diligencia en la que figura la detención del coacusado Luis Enrique con la sustancia que portaba oculta en su pantalón, cerca de su ropa interior, perfectamente diferenciada por su tipo de envoltorio, tamaño y peso, que conformaban tres piezas como así consta en el dictamen que obra al folio 200 de las actuaciones, realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el plenario y perfectamente aclarado por la perito. A ello añade la sentencia que depusieron los agentes que incautaron la droga, así como los que la depositaron en comisaría debidamente resguardada, y el agente que la trasladó al Instituto de Toxicología.

   La perito del Instituto Nacional de Toxicología, de forma meridiana manifestó que son un equipo y realizan ese análisis en conjunto. Hubo un dictamen de ampliación en cuanto a la entrada de recepción. Figuraban en principio ocho muestras y ellos las describen como once porque había un paquete a la izquierda que a su vez contenía tres muestras por lo que las separaron siendo en total once. Explicó que todas las muestras en el presente caso pertenecían al mismo atestado. Precisaron que tenían la referencia del atestado e investigados o detenidos, aunque no estén asignadas a cada uno de ellos.

   Por tanto el Tribunal concluyó que quedó acreditado que toda la sustancia intervenida se corresponde con la remitida, por lo que lo que se analizó es justamente lo ocupado y no ha sufrido alteración alguna.

   En las páginas 6 a 8 de la sentencia se detalla el itinerario de la droga ocupada desde ese momento hasta la entrega y análisis en el laboratorio, por lo que está acreditada la ocupación y naturaleza de la droga incautada, sin que pueda sostenerse duda alguna con respecto a que la droga incautada fue la finalmente analizada.

   Sobre esta cuestión debemos precisar que, en línea con la doctrina de esta Sala, la Sentencia del Tribunal Supremo 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras, afirma que cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

6. Y, por último, ninguna indefensión se ha generado. Tal y como sostuvo el Tribunal, cuando todos y cada uno de los hechos objeto de acusación han sido también objeto de debate en el juicio oral.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

   Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la Sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un "sistema complejo de garantías" vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que "la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ). Y añade: "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias" ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ).

   De las conclusiones de la acusación se constata la descripción de diversos actos de tráfico presenciados por los agentes actuantes en las vigilancias y seguimiento, que aparecen especificados en el relato de Hechos Probados.

   Hemos sostenido que es cierto que la calificación definitiva acota el marco de referencias del Tribunal en el examen del cuadro probatorio, para extraer de él las conclusiones que resulten en materia de hechos y para la ulterior calificación de estos. Pero, es preciso subrayarlo, se trata de un marco dinámico, en cuanto abierto a la dialéctica que induce el principio de contradicción, que es lo que hace que, siempre dentro de ciertos límites, pueda experimentar variaciones de contenido. De este modo, nada impide, o mejor dicho, pertenece a la normalidad del enjuiciamiento, que, en el caso de las sentencias condenatorias, la hipótesis de la acusación, finalmente acogida, lo sea en términos que pueden diferir, si bien nunca esencialmente, de los originales, en función de la emergencia de datos aportados por las partes, que, por lo mismo, ellas habrían podido discutir.

   Pues bien, por la entidad de los datos que se señalan ahora como nuevos, no cabe afirmar ni que lo fueran en absoluto ni que la defensa hubiera carecido realmente de la posibilidad de contradecirlos y de objetar su condición de tales.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los recurrentes alegan en el tercer motivo del recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

Señalan que desde el momento en que los acusados fueron detenidos y se les tomó declaración judicial, no se realizó ninguna diligencia de prueba más. Por tanto, la instrucción habría quedado terminada en el año 2014, no formulándose escrito de acusación contra los recurrentes hasta el día 26/04/2016.

2. Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

3. En el caso presente, no concurre la atenuante solicitada para ninguno de los dos recurrentes.

La sentencia analiza dicha solicitud en el Fundamento de Derecho Octavo y rechaza la aplicación de la atenuante. Describe que se trata de diligencias incoadas el 15 de noviembre de 2014, habiéndose calificado por la acusación el 26 de abril de 2016, con auto de apertura de juicio oral dictado el 6 de mayo de 2016 (folio 369) , siendo elevadas y recibidas por la Sala el 20 de junio de 2016, con nueva designación de Ponente por Diligencia de fecha 19 de enero de 2017, dictado de Auto de admisión de pruebas en esa misma fecha: 19 de enero; y señalamiento de celebración de juicio oral en varias sesiones: del 23 al 26 de octubre, sin que ello suponga un lapsus que se traduzca en una especial atenuación.

De acuerdo con la sentencia recurrida no se ha producido una dilación extraordinaria en la tramitación de la causa que merezca la atenuación solicitada. Por tanto, se debe denegar que se haya producido un retraso extraordinario e injustificado en la tramitación de la causa. En cualquier caso, la pena impuesta de tres años y un mes de prisión se encuentra en la mitad inferior de la pena imponible, y cercana al mínimo legal, por lo que aun cuando hubiera sido estimada la atenuante propuesta no se habría modificado la pena a imponer.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

A) Los recurrentes alegan en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Consideran que se debería haber aplicado el artículo 368.2 del Código Penal .

2. El artículo 368.2 del Código Penal , relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor, introducido en su día por la Ley Orgánica 5/2010, establece que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

   Disposición que, en palabras de este Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre , en la que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011 ).

3. La sentencia sostuvo que no es de apreciación el subtipo atenuado que solicitan las defensas subsidiariamente respecto de los acusados Candida y Juan Ignacio .

   Y para ello valora el trasiego de ventas efectuadas con el vehículo o en la tienda, con continuas entradas y salidas a la misma, tratándose de ventas múltiples en escaso tiempo, dinámica que se hubiese seguido de no haberse abortado por la actuación policial. Descartándose que se trate de un caso de venta aislada sino de ventas múltiples e incluso frecuentes en escaso tiempo.

   De acuerdo con la doctrina apuntada sobre la interpretación y el alcance del precepto invocado, debe ser ratificada la decisión del Tribunal de instancia. Las circunstancias que se requieren para la atenuación no concurren en esta ocasión. Consta una cierta dedicación al tráfico de sustancias, dados los diferentes actos de tráfico que fueron observados, así como la utilización del establecimiento para gestionar las diferentes operaciones y tener a buen recaudo la droga y el dinero obtenido ilícitamente. Todo ello permite considerar que no se trató de un hecho aislado o puntual, propio de un acto de tráfico "al menudeo", por lo que debe descartarse la atenuación solicitada.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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