STS 853/2016, 11 de Noviembre de 2016

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2016:4932
Número de Recurso10275/2016
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución853/2016
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto con el número 10275/2016-P los recursos de casación interpuestos por Jesús , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez, bajo la dirección letrada de don José María Noguera Pérez, Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano, bajo la dirección letrada de doña Natalia Crespo de Torres, Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Fernández Jiménez, bajo la dirección letrada de doña Begoña Susana María Chavarri Bedoya y Amparo , representada por el Procurador Sr. Rueda López, bajo la dirección letrada de don José Ignacio Cabrejas Hernández, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que les condenó por delitos contrala salud pública y pertenencia a grupo criminal.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Mixto número 5 de Navalcarnero instruyó Diligencias Previas con el número 970/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª que, con fecha 14 de marzo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

« PRIMERO.- Amparo , Jesús , Rodrigo y Maximiliano , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituían un grupo que se dedicaba a la manipulación y venta de sustancias estupefacientes, en particular cocaína. Siendo la primera quien ostentaba la jefatura, denominándola los demás "patrona" y "madrina". Jesús era su colaborador inmediato y ambos como socios se encargaban de adquirir la cocaína y los productos y útiles necesarios para su manipulación. Rodrigo era el encargado de manipular la cocaína y Maximiliano custodiaba las circunstancias estupefacientes y se encargaba de distribuirla.

Los acusados, a los fines indicados, tenían a su disposición distintos inmuebles, el de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid al que denominaban el "colmado y el colmadillo", lo utilizaban para la manipulación de la cocaína; el de la CALLE001 número NUM003 , NUM001 NUM002 , de Madrid, situado a 100 metros del anterior, lo destinaban al almacenamiento de la cocaína que, tras ser adulterada en el colmado, se destinaba al transporte y distribución al por menor. Usando Maximiliano su propio domicilio, sito en la CALLE002 número NUM004 , NUM001 NUM005 , de Madrid, para tener útiles necesarios para el pesaje, manipulación y preparación de envoltorios de cocaína.

SEGUNDO

El 30 de julio de 2014, con ocasión de un control rutinario realizado por integrantes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, en el Paseo de la Dirección de Madrid, se intercepta el vehículo marca Ford, modelo Monedo, matrícula ....FFF , conducido por su usuario habitual Jesús y ocupado por Amparo . Aprehendiéndose una bolsa con 21,5 gramos de una sustancia de color blanco que ocultaban en la caja de fusible, y que resultó ser levamisol-tetramisol, así como un bote de tetracaína cloridrato de 100 gramos y dos botes de fenacetina con un peso de 1 kilogramo cada uno, encontrados en el asiento posterior del vehículo. Siendo tales sustancias las que utilizaban para la adulteración o "corte" de la cocaína.

Tal interceptación en dicho control rutinario precipitó la investigación que el grupo XV de la UDYCO venía efectuando y que estaba judicializada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, el cual autorizó la entrada y registro de varios inmuebles, con el resultado siguiente:

-En el registro efectuado en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , al que entró la comisión judicial con las llaves de tal viviendas ocupadas en poder de Maximiliano , se localizó una bolsa de cocaína con un peso bruto de 7,3 gramos, así como diversos útiles para la manipulación, adulteración ("corte") y preparación de la cocaína como son: una prensa hidráulica industrial de la marca Larzep, una maleta que contenía un molde de aluminio circular, perforado con numerosos agujeros y émbolos cilíndricos que coinciden con el troquel, guantes, múltiples bolsitas transparentes, tres cajitas de hilo dental, un paquete de bolsas para congelados y utensilios para la manufactura de sustancias estupefacientes como son rollo de papel film transparente, bolsas de autocierre hermético, moldes de aluminio, tacos de metracrilato, molde cilíndrico de aluminio y un mazo de goma. Tacos y moldes referenciados que presentaban restos de sustancia que dio positivo al test de cocaína, como también dio tal resultado una batidora americana allí intervenida. Ocupándose también dos botes de disolventes y un bote con un litro de amoniaco.

-En el registro de la vivienda de la CALLE001 número NUM003 , NUM001 NUM002 , al que la comisión judicial entró con las llaves ocupadas a Maximiliano , se encontró: una bolsa de cocaína con un peso bruto de 10,8 gramos, otra con un peso bruto de 16,9 gramos de cocaína, otra con un peso bruto de 54,6 gramos de cocaína pura y otra bolsa conteniendo nueve cápsulas cilíndricas con un peso bruto de 94,8 gramos de cocaína, desglosados en cápsulas de 10,5 gramos, de 10,4 gramos, 10,5 gramos, 10,7 gramos, 10,6 gramos, 10,5 gramos, 10,7 gramos, 10,5 gramos y 10,4 gramos.

Ocupándose también diversos útiles para la manipulación, adulteración ("corte") y preparación de la cocaína como son: molde rectangular de aluminio perforado con numerosos agujeros, doce emboles cilíndricos que coinciden con el troquel del molde, tapas de hierro, de aluminio y metacrilato, bolsas de autocierre hermético. Dichos tacos y moldes presentaban restos de sustancia polvorienta.

Se intervinieron igualmente una bolsa con 16,9 gramos de una sustancia de corte, un bote de amoniaco de la misma marca del amoniaco hallado en la casa de la CALLE000 . Siendo las tapas y los tacos intervenidos en la casa de la CALLE001 de las mismas características de los encontrados en la casa de la CALLE000 , así como los moldes hallados en ambos inmuebles.

-En el registro efectuado en el PASEO000 número NUM006 , NUM007 NUM005 de Griñón, domicilio de Amparo , se localizacon 5885 euros, procedentes de la actividad referenciada y terminales de telefonía.

Ocupándole a ella, al ser detenida, un trozo de papel con anotación manuscrita: "TETRA 100; 1DŽFENA, coincidente con la tetracaina y fenacitina que se intervino en el coche que el día 30-7-2014 conducía Jesús , acompañado de Amparo .

-En el registro efectuado en la CALLE002 número NUM004 , NUM001 NUM005 , de Madrid, domicilio de Maximiliano , se localizó en su habitación un envoltorio con cocaína con un peso bruto de 3,1 gramos y en otras dependencias diversos útiles para la manipulación y preparación de dosis de cocaína como son: balanza de precisión con resto de sustancia que dio positivo a la cocaína, un termosellador y un rollo de papel film transparente, así como una libreta con anotaciones manuscritas y hojas con anotaciones que presentan nombres asociados a cuentas.

-En el vehículo Opel Astra matrícula .... GFM , perteneciente a Jesús , se localizó un marco metálico que hace las funciones de prensa doméstica y moldes de hierro.

La droga incautada (cocaína), una vez analizada, son 2,737 gramos, con una riqueza del 60,5% y un valor de mercado de 232,11 euros; 10,012 gramos, con una riqueza del 18,4% y un valor de mercado de 258,22 euros; y 89,909 gramos con una riqueza del 21% y un valor de mercado de 2646,55 euros.

TERCERO

No consta acreditado que Augusto , quien residía, junto con su esposa e hija, en el mismo domicilio de Maximiliano , ocupando una habitación, fuese integrante del grupo que formaban los otros cuatro interesados, ni que participase en las actividades de manipulación y venta de sustancias estupefacientes. No hallándose en su habitación sustancias estupefacientes, ni útiles relacionados con el narcotráfico de tal clase, ni útiles relacionados con su manipulación, adulteración y manufactura.

CUARTO

El total dinero incautado asciende a 5955 euros, de los cuales 5885 euros se ocuparon en el registro de la casa de Amparo , 40 euros a ella y 30 euros a Rodrigo , procedente de las actividades descritas.>>[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Amparo , a Jesús y a Maximiliano como autores responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, por el primer delito de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de no abono; y a la pena, a cada uno, por el segundo delito de 1 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndoles, además, a cada uno, por ambas infracciones penales el pago de una quinta parte de las costas procesales. Decretándose, además, el comiso de las sustancias, útiles y efectos intervenidos, adjudicándose, al Estado los 5.925 euros ocupados a Amparo .

Debemos condenar y condenamos a Rodrigo como autor responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad en caso de no abono; y a la pena, por el segundo delito, de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndole, además, por ambas infracciones penales el pago de una quinta parte de las costas procesales, adjudicándose al Estado los 30 euros ocupados a Rodrigo .

Debemos absolver y absolvemos libremente a Augusto del delito contra la salud pública y del delito de pertenencia a grupo criminal de los que venía acusado en el presente procedimiento. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo y declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los acusados-condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa sino le hubieran sido ya abonadas en merito a otro procedimiento.

[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artº. 24 de la Constitución española , al no haberse valorado junto a las pruebas de cargo presentadas por la acusación, las pruebas de descargo practicadas a instancias de la defensa.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la libertad y a la seguridad del artº. 17.1º de la Constitución española .

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y, conforme al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que ha habido vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artº. 18. 3º de la CE .

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y, conforme al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que ha habido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el artº. 18. 3º de la CE .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5. 4º de la L.O.P.J . y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración a un proceso con todas las garantías, por entender que existieron irregularidades y defectos procedimentales que provocaron la invalidez probatoria de las escuchas telefónicas.

Séptimo.- Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por aplicación indebida de los artículos 368. 1 º y 570 ter-1-B del Código Penal .

Octavo.- Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por inaplicación de la atenuante del artº. 21. 2º o alternativamente del artº. 21.7, en relación con el artº. 21. 2º, todos ellos del Código Penal .

Noveno.- Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 66.6, en relación con el artº. 368.2º, del Código Penal y, en consecuencia, de los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

QUINTO

El recurso interpuesto por Maximiliano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y, conforme al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 11, párrafo 1º, y el artº. 238. 3º, del mismo cuerpo legal , por entender que ha habido vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artº. 18. 3º de la CE .

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y, conforme al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 11, párrafo 1º, y el artº. 238. 3º, todos ellos del mismo cuerpo legal , por entender que ha habido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, recogido en el artº. 18. 3º de la CE .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 11, párrafo 1º y el artº. 238, párrafo 3º de la L.O.P.J ., por vulneración de lo dispuesto en el artº. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso de casación.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional y, conforme al artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artº. 24. 2º de la CE , al no existir ninguna prueba de cargo respecto al recurrente.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artº. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia recurrida la cuestión planteada por las defensas relativa a la nulidad de los registros practicados.

Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso de casación.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal .

Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 570TER, apartado 1b) del Código Penal .

Octavo.- Al amparo del artº. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por haberse denegado prueba que propuesta en tiempo y forma por la parte recurrente.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por denegación de prueba propuesta.

Décimo.- Al amparo de lo previsto en el artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por inaplicación del artº. 21. 2º del Código Penal , en relación con el artº. 20.2º del mismo texto legal , y, subsidiariamente, por inaplicación de la circunstancia analógica del artº. 21. 7º CP .

Decimoprimero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al amparo del artº. 66. 6 º y 368.2º del Código Penal .

Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

SEXTO

El recurso interpuesto por Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por violación del artº. 24 de la Constitución española , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede demostrada la autoría del recurrente en relación con el delito de tráfico de drogas.

SÉPTIMO

El recurso interpuesto por Amparo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión ( art.º 24.1 CE ), así como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( artº. 24.2 CE ), y el derecho al secreto de las comunicaciones ( artº. 18.3 CE ).

Segundo.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia ( artº. 24.2 CE ), en relación con el delito contra la salud pública.

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, el derecho a la presunción de inocencia ( artº. 24.2 CE ), en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto por la no aplicación del párrafo segundo del artº. 368 del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, de demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, en concreto los artículos 21 y 66 del Código Penal , en relación con el artº. 368, del mismo cuerpo legal .

OCTAVO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 23 de junio de 2016, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre, y, dados los temas a debatir, duró la deliberación hasta el 2 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de los delitos contra la salud pública y de integración en grupo criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, por el primero, y seis meses de prisión, por el segundo, en el caso de Rodrigo , y cuatro años de prisión y multa y un año de prisión, respectivamente, en el de los restantes, fundamentan sus Recursos de Casación en un total de veinticuatro diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva.

A tal efecto nos guiaremos también, para simplificar la cita de cada Recurso, por las siguientes abreviaturas:

- RMP: Recurso de Amparo (seis motivos).

- RAM: Recurso de Maximiliano (ocho motivos, tras renunciar a los ordinales Tercero, Quinto y Décimo Primero).

- RNS: Recurso de Jesús (nueve motivos).

- RJA: Recurso de Rodrigo (un único motivo).

SEGUNDO

Ha de comenzarse el estudio de los diferentes motivos planteados por los recurrentes por aquellos que hacen referencia a quebrantamientos formales, dado su carácter prioritario de acuerdo con un orden procesal lógico.

Tales motivos, en esta ocasión, se refieren a las siguientes cuestiones:

  1. Incorrecta denegación de pruebas, debidamente interesadas en tiempo y forma ( art. 850-1 LECr ), en concreto las relativas a la condición de drogodependiente del recurrente (motivo Octavo del RAM).

    En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

    Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850. 2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que " venga a propósito " del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

    En este caso se trata, como ya se dijo, de la solicitud de unas pruebas relativas a la adicción del recurrente a sustancias tóxicas y la repercusión de dicha dependencia en sus facultades psíquicas.

    Y así, a la vista de semejante contenido, la irrelevancia de tales pruebas, por intrascendentes a los efectos del enjuiciamiento en el caso que nos ocupa, lo que les hace simultáneamente no pertinentes ni necesarias, es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para su inicial inadmisión por el Tribunal de instancia, que se apoyó acertadamente en los análisis ya efectuados, tanto por el Instituto de Toxicología como SAJIAD, en los que se excluía la condición de drogodependiente de quien recurre, de acuerdo con lo razonado en este sentido en el Fundamento Jurídico Octavo de la recurrida.

  2. Incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECr ), o "fallo corto" , en el motivo Primero del RJJ, al no haberse ofrecido respuesta a ciertas pretensiones del recurrente, concretamente a su alegación relativa a la ilicitud de los registros domiciliarios en su día llevados a cabo (motivo Quinto del RNS).

    La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

    La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS 89/1997, de 30 de enero y 1117/1997, de 3 de octubre , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

    Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

    Y, en tal sentido, resulta que las alegaciones de este recurrente, en alusión a la falta de respuesta de la Sala de instancia a la solicitud de declaración de nulidad de los registros practicados, sí que obtuvieron respuesta, adecuadamente motivada, por parte de la Sala de instancia, de acuerdo con lo que puede comprobarse con la sola lectura del último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida.

    Razones, en definitiva, por las que han de desestimarse estos motivos de carácter formal.

TERCERO

En otra serie de motivos se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 17.1 , 18.2 y 3 y 24. 2 de la Constitución Española , la supuesta vulneración de diferentes derechos fundamentales, que pasamos a examinar individualizadamente:

  1. Así, en primer lugar, en el motivo Segundo del RNS, se denuncia la vulneración del derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ) del recurrente, porque fue detenido, en su momento y como expresamente se relata en el "factum" de la recurrida, con motivo de un control policial rutinario, al encontrarse en el vehículo en el que transitaba sustancias de sospechoso aspecto, incluso parte de ellas por su ubicación ocultas en la caja de fusibles de ese automóvil y que, aunque posteriormente se constatase que no se trataba de drogas, sí que eran de una naturaleza idónea para la adulteración de éstas.

    De modo que no existe razón alguna para considerar irregular o ilícita aquella privación de libertad, de acuerdo con la legislación vigente, al margen de que tampoco cabe establecer ninguna relación de aquel hecho con la existencia de pruebas obrantes en las actuaciones y que acreditan la participación de quien ahora recurre con los delitos objeto de enjuiciamiento.

  2. Por otro lado, los motivos Segundo del RAM y Cuarto del RNS se refieren a la infracción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ).

    Al respecto ya se hizo referencia, en esta misma Resolución (apdo. B) FJ 1º), al Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, en cuyo párrafo final se explican las razones por las que los registros domiciliarios realizados eran plenamente válidos, en su finalidad probatoria, habida cuenta de que la entrada se llevó a cabo haciendo uso, precisamente, de las llaves entregadas, en forma espontánea, por Maximiliano , sin dificultad alguna para los agentes para la identificación de la vivienda con la que se relacionaban, al margen de las manifestaciones realizadas por quien las poseía, pues previamente ya habían visto el acceso a la misma por parte de los investigados.

    En tanto que a la ausencia de Jesús en la práctica del registro no se le puede aplicar efecto alguno anulatorio de dicha diligencia toda vez que no era el morador de la vivienda objeto del registro, siendo Maximiliano , que portaba las llaves que daban acceso al inmueble, quien la tenía a su disposición.

  3. A su vez, los motivos Primeros del RMP y del RAM y el Tercero del RNS aluden al quebrantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), por carencia de datos objetivos para sustentar el Auto autorizante de las intervenciones telefónicas dictado por el Juez de Instrucción y la deficiente motivación del mismo.

    Con la lectura de dicha Resolución y del oficio policial en el que se solicitaba la práctica de la diligencia se aprecia, de forma evidente, cómo el Instructor sí que dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión, al provenir la iniciativa de unas actuaciones distintas y previas en las que se tuvo conocimiento cabal de la posible existencia de actividades ilícitas por parte de Mariel, y sus vinculaciones con personas implicadas en los hechos que allí se investigaron y que concluyeron en la averiguación de que, en efecto, aquellos integraban un grupo dedicado al tráfico de drogas prohibidas.

    Datos que se incorporan al Auto de referencia constituyendo motivación adecuada y bastante para justificar la autorización, todo ello de acuerdo con el extenso y correcto contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de la Audiencia.

  4. En los motivos Sexto del RNS y Noveno del RAM, se alega el quebrantamiento del derecho a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE ) por dos distintas razones:

    1) En primer lugar, según el RNS, por la ausencia del debido control de las intervenciones telefónicas y la falta de audición de las grabaciones resultantes de las mismas por el Instructor con anterioridad a su transcripción y cotejo.

    Pero resulta que reiteradas Resoluciones de esta Sala (por todas las SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 o 239/2006 , por ej. y también la STS de 23 de Octubre de 2010 , entre otras) vienen afirmando la inexistencia de necesidad legal de que el Juez de Instrucción escuche las grabaciones obtenidas, bastando para que el debido control de su práctica quede cumplido con el conocimiento que el mismo adquiera mediante las correspondientes informaciones ofrecidas por los funcionarios que llevaron a cabo las intervenciones, sin perjuicio de la obligación de aportar lo grabado para su cotejo y posterior introducción en el procedimiento de los soportes correspondientes a efectos de su audición en el Plenario, si así lo solicita la Defensa, exigencias a las que en el caso presente se les dio el cumplimiento correcto.

    Así mismo, en este motivo " in fine " se cuestiona la práctica regular del registro domiciliario, lo que en modo alguno resulta de recibo, a la vista del acta levantada por el fedatario judicial en dicha diligencia, diligencia, por otra parte, en la que no es precisa la asistencia de Letrado.

    2) En tanto que, para el RAM, la referida infracción habría consistido en la denegación de pruebas acerca de la adicción del recurrente.

    Extremo al que ya se ha dado anterior y cumplida respuesta en el apartado A) del Fundamento Jurídico Segundo de la presente Resolución.

  5. Y, finalmente, los motivos Primero del RNS, Segundo y Tercero del RMP, Cuarto del RAM y Único del RJA sostienen la falta de respeto por el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) dada la ausencia de pruebas suficientes para sustentar los pronunciamientos condenatorios contenidos en la recurrida.

    A tal respecto, baste, para dar respuesta a semejantes alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

    En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles.

    Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, a lo largo de la Fundamentación Jurídica de la Resolución de instancia y en concreto en su Fundamento Sexto de modo principal, en el que, se enuncian y analizan las pruebas que incriminan a los recurrentes y en las que se sustentan los pronunciamientos condenatorios, pruebas, en general, válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, tales como las intervenciones telefónicas y el resultado de los registros domiciliarios, ya declarados plenamente lícitos y probatoriamente eficaces, así como las declaraciones de los propios acusados, testificales de los policías actuantes, ocupación de sustancias en vehículo, posesión de las llaves del inmueble en el que se hallaron diversos elementos reveladores de las actividades de tráfico ilegal de sustancias, etc.

    Material probatorio que, con la individualización del mismo que se explica en el ya mencionado Fundamento Jurídico, resulta del todo suficiente para concluir en el enervamiento del derecho a la presunción de condena de todos y cada uno de los acusados y su correspondiente condena.

    Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a Recursos de Casación como éstos, pues se refieren al ámbito, no de la existencia y validez de las pruebas, sino de su valoración.

    En consecuencia, y por las razones expuestas, nuevamente estos motivos han de desestimarse en su totalidad.

CUARTO

En tercer lugar, el motivo Quinto del RMP versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, a la vista del contenido del Informe pericial aportado por la Defensa acerca de la drogadicción que decía sufrir la recurrente.

Y en tal sentido hay que recordar que es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 901/1997, de 23 de Junio y 1187/1997, de 3 de Octubre , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SsTS 955/1997, de 1 julio y 1048/1997, de 18 de julio , hasta las más recientes 642/14, de 29 de septiembre ó 314/15, de 4 de mayo, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de diciembre de 1992 (rec. 4538 / 1990 ) y 67/1997 , de 24 de enero, hasta las recientes 494/15, de 22 de julio y 515/16, de 13 de junio, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS 1112/2001, de 12 de junio y 1649/2001, de 24 de septiembre ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, de acuerdo por otra parte con el contenido del Fundamento Jurídico Octavo de la recurrida, se hace alusión a un Informe, por otra parte carente de ratificación en Juicio y, por ende, sin posibilidad de someter al informante al correspondiente interrogatorio contradictorio, al que se opone otra pericia en sentido contrario, consistente en un análisis de cabello, en la que se afirma la inexistencia de rastro alguno incluso no ya de una adicción sino ni tan siquiera de un posible consumo de sustancias tóxicas por Amparo .

Por lo que, definitivamente, en modo alguno puede afirmarse la existencia de errores evidentes, obvios e incuestionables en los criterios seguidos por el órgano de instancia, que pudieran modificar los hechos por él declarados como probados y, con ello, la conclusión condenatoria.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

QUINTO

Finalmente, los restantes motivos se refieren a diversas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), por indebida aplicación de las normas de derecho sustantivo a los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo" .

El cauce casacional en tales supuestos utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que:

  1. Por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del código Penal , que describe el delito contra la salud pública objeto de condena (motivos Sexto del RAM y Séptimo del RNS), la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, en concreto en el delito contra la salud pública, al narrar las actividades de los recurrentes en orden a la posesión y distribución de sustancias de tráfico prohibido.

  2. Mientras que, en lo que atañe a la incorrecta inaplicación del párrafo segundo del mentado artículo 368, relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor (motivos Cuarto del RMP y Noveno del RNS), hemos de afirmar rotundamente la improcedencia de la aplicación en este caso de dicho precepto, introducido en su día por la LO 5/2010 , que dice: «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...», acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

    Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde «...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado» ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

    Situación que no se produce en esta ocasión si advertimos que la actividad de los recurrentes era de una tal gravedad, al tratarse de un grupo organizado con la finalidad de llevar a cabo una abundante y duradera distribución a terceros de drogas prohibidas de acuerdo con el " factum " de la recurrida, que hace incompatible con ella cualquier rebaja de las penas previstas inicialmente en la Ley, al menos por la vía aquí interesada.

  3. La indebida aplicación del artículo 570 ter.1 b), referente al delito de grupo criminal (motivos Tercero del RMP y Séptimo del RNS y del RAM) es alegación que también resulta irrespetuosa con el relato de hechos de la Audiencia, pues en el mismo se señala, con pleno soporte probatorio, cómo los recurrentes se encontraban perfectamente organizados, en su actividad de posesión, manipulación y distribución de droga, con la utilización incluso de inmuebles para llevar a cabo su actividad conjunta, locales en los que se encontraron instrumentos y efectos destinados a dicha ilícita actividad, y con una distribución funcional en la que Amparo era la máxima responsable, Jesús su inmediato colaborador y sustituto en las actividades referidas cuando la primera no se encontraba disponible, Rodrigo como manipulador de las sustancias y Maximiliano su custodio y distribuidor.

    Lo que evidentemente constituye, cuando menos, la figura del grupo criminal a la que se refiere el precepto cuestionado.

  4. Por último, se alega lo defectuoso de la inaplicación de los artículos 20.2 º y 21.2 ª y 7ª del Código Penal al no haberse atribuido a los recurrentes la atenuante de drogadicción, bien la prevista expresamente o la analógica en el Texto legal (motivos Sexto del RMP, Octavo del RNS y Décimo del RAM).

    La absoluta inexistencia de datos fácticos incluidos en la narración de hechos de la Resolución de instancia para la aplicación de tales atenuantes justificaría ya el rechazo de los motivos, a lo que además ha de añadirse el completo vacío probatorio al respecto.

    Por tales razones, estamos ante unos motivos que han de ser de nuevo íntegramente desestimados y, con ellos, los Recursos en su totalidad.

SEXTO

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por cada uno de ellos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Amparo , Maximiliano , Rodrigo y Jesús contra la Sentencia dictada por la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 14 de Marzo de 2016 , por delitos contra la salud pública y grupo criminal.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas por sus respectivos Recursos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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