ATS, 12 de Septiembre de 2018

La representación procesal de Participaciones y Suelo del Mediterráneo SL presentó escrito por el que se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 330/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 321/2014 del Juzgado de Mercantil n.º 1 de Zaragoza.

La representación procesal de Patrimonial El Rosel SL, presentó escrito por el que se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 330/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 321/2014 del Juzgado de Mercantil n.º 1 de Zaragoza.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador Sr. García-Mercadal y García Loygorri, en nombre y representación de Participaciones y Suelos del Mediterráneo SL, presentó escrito ante esta sala con fecha 4 de abril de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador Sr. Estévez y Fernández Novoa, en nombre y representación de El Patrimonial El Rosel SL, presentó escrito ante esta sala con fecha 21 de abril de 2016, personándose en calidad de parte recurrente.

Por providencia de fecha 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado con fecha 22 de junio de 2018 la parte recurrente, Patrimonial El Rosel SL, muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto respecto de su recurso, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, y se manifiesta conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta sala, respecto de los recursos presentados de contrario.

Mediante escrito presentado con fecha 22 de junio de 2018 la parte recurrente, Participaciones y Suelos del Mediterráneo SL, muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto respecto de sus recursos, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, y se manifiesta conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta sala, respecto del recurso presentado de contrario.

Por las partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Patrimonial El Rosel SL, ejercitó acción dirigida a dar cumplimento al ejercicio del derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos sociales de una limitada ante la venta por su parte de sus participaciones a un tercero por una cantidad determinada, frente a Participaciones y Suelos del Mediterráneo. La demandada se opone, solicitando de forma principal la desestimación íntegra de la demanda, alegando que el contrato no se perfeccionó, pues estaba sujeto a la condición de que el precio fuera inferior al ofrecido por un tercero; que no llegó a perfeccionarse porque el tercero desistió de la adquisición de las participaciones y por ello y dado que la entrada por el tercero en la sociedad era esencial para ambos, la adquisición preferente también decayó; también alega que el valor que había de fijar a tenor de los estatutos era el contable y por ultimo cuestiona la corrección del informe del experto independiente elegido por las partes, que estima erróneo, debiendo prevalecer la cantidad fijada por el perito Sr. Nicanor ; subsidiariamente formuló reconvención, interesando la perfección de la compraventa fijando como precio distintas cantidades alternativas. La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia dictada por la audiencia, al igual que hiciera el juez a quo, concluye que se podrá cuestionar el precio de la adquisición, pero en modo alguno la perfección del negocio, al no negarse la misma; por ello considera que la potencial desestimación íntegra de la demanda chocaría contra la pretensión reconvencional, constituyendo un contrasentido lógico jurídico que debe evitarse. Dicho lo cual, parte del art. 11.5 de los estatutos sociales, e indica que se parte de la existencia de un adquirente, de su identidad, del número de participaciones enajenadas y del precio de la adquisición, la ley condiciona la validez de la enajenación a la notificación y aceptación por la junta; y en caso de no aceptarse se establece el procedimiento para ejercitar la adquisición preferente; considera que el presupuesto para su ejercicio ya se ha cumplido por lo que solo faltaría su materialización, esto es el pago del precio, si bien se prevé dos opciones, que el precio de la transacción con tercero se acepte por el socio, que ejercita la adquisición preferente, o que no lo acepte por ser excesivo. En el primer caso, el pago del precio permite la ejecución del derecho de adquisición preferente y en el segundo, se establece el procedimiento para fijar el precio tachado por el adquirente de excesivo, y así si las cuentas están auditadas será el valor que resulte de las últimas cuentas anuales; en segundo lugar si no están auditadas, será el valor que fije un experto independiente de mutuo acuerdo, que es el presente supuesto, y en defecto de acuerdo, el precio que señale un auditor designado por el registrador mercantil a solicitud de cualquiera de los interesados. Dispone que todos esos supuestos parten de un derecho de adquisición preferente perfeccionado y concurren en el presente caso, pues a la previa notificación del socio de su deseo de enajenar sus participaciones, indicando la identidad del comprador y el precio, le sigue la declaración de ejercicio de derecho de adquisición preferente por los socios interesados; siendo ambas declaraciones recepticias, y concluyendo por tanto que el negocio jurídico de la adquisición preferente está perfeccionado, por lo que el precio que debe pagarse, con independencia del resultado del informe, no podrá rebasar el señalado por el socio vendedor para la enajenación a tercero, pues es el que debe mantenerse; ahora bien los estatutos conceden al socio adquirente la facultad de cuestionar el precio por excesivo, ahora bien la consecuencia es que el precio señalado nunca podrá superar los 2.999.990 euros señaladas por el vendedor, lo cual implica estimar parcialmente el recurso. Por tanto, concluye que el negocio jurídico, esto es, la transmisión de las participaciones por el ejercicio de la adquisición preferente, fue ejercitado, y no estaba sujeto a ninguna condición, más allá de la lógica de todo derecho de adquisición preferente, siendo además irrelevante que el tercero mantuviera o no su oferta. Respecto del valor de la adquisición, esto es, si lo es el contable o el real, es irrelevante, pues en primer término deberá atenderse, en caso de impugnación del valor, al que resulte de las últimas cuentas anuales, si han sido objeto de auditoría, y si no hay auditoría por el que fije la persona elegida ambos socios, sin distinción entre valor contable o real. Concluye al igual que el juez a quo, 1º que el negocio está perfeccionado, y 2º que el precio se fijó por un profesional experto de mutuo acuerdo, siendo además que el límite superior del precio lo está en el que fijó el socio vendedor respeto del tercero y que comunicó al socio adquirente. Sobre esa base, y entrando en la valoración de las participaciones, y sobre la base de que al haberse fijado por un perito experto elegido por ambas partes, solo cabría su impugnación en caso de error en la realización de sus operaciones, se acudirá a otro valor; y así refiere que constan las periciales de actora y demandada además de la del experto Sr. Plácido , y concluye que ninguno de los dictámenes periciales de actora y demandada, permite sostener un error en el informe del experto, Sr. Plácido , elegido por ambos socios, por lo que al valor fijado por este se habrá de estar, constatando de nuevo que el precio nunca podrá superar el importe comunicado por la vendedora a los socios, como precio de adquisición preferente, lo que en definitiva determina la estimación parcial de la demanda, y la desestimación de la reconvención, fijando como precio el de 2.999.990 euros.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Recursos interpuestos por Participaciones y Suelos del Mediterráneo SL. El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC se alega la infracción del 24 CE , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba documental privada y testifical, alegando infracción de los arts. 326 y 376 LEC . Así explica que del documento 15 de la demanda, y la testifical del Sr. Rogelio , queda acreditado que las partes habían puesto un límite al precio en la adquisición, y lo era que el precio señalado por el perito fuera inferior al concertado por la actora con el tercero.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC se alega la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la nulidad hubiere podido producir indefensión, en concreto vulneración a la tutela judicial efectiva, y en concreto por vulneración del art. 406 LEC , en relación a la reconvención. Explica que habiendo interpuesto reconvención, como petición subsidiaria la no admisión de la misma infringe la doctrina de la Sala.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1281, párrafo 1º Código Civil , respecto del art. 11 de los estatutos que rigen la mercantil. Argumenta la parte recurrente que el art. 11 establece que el valor tiene que ser siempre el que resulte de las últimas cuentas anuales, sin embargo, la sentencia aquí recurrida refiere que la norma no distingue en extremos técnicos como valor contable y valor real sino solo la concurrencia de los requisitos para determinar el valor. Indica que son los estatutos los que rigen la transmisión, y el valor que fijan es el que resulte de las cuentas anuales. Por tanto, siendo claros los términos, a dicho tenor habrá que estarse.

En el segundo, alega infracción del art. 107.1º LSC el cual determina que habrá que estar a las reglas de transmisión previstas en los estatutos sociales, al ser condenada a pagar un valor que no corresponde a la referida regla, infringiéndose por tanto la misma. Y ello por cuanto la sentencia recurrida fija un valor distinto al de las cuentas anuales. Cita como infringida la STS núm. 215/2013 así como la de fecha 29 de noviembre de 2002 .

En el tercero, alega infracción del art. 1255 CC pues ambas sentencias concluyeron que se había perfeccionado el derecho de adquisición preferente, frente a lo por ella mantenido, pues siempre sostuvo que solo compraba si el precio era inferior y al recurrida no vendía sin no le pagaban como mínimo el precio concertado con el tercero a la sociedad. Cita como infringida la STS de 3 de diciembre de 1993 , y 29 de noviembre de 2002 . Concluye qué si se ha puesto un límite, pues él impugnó el precio concertado con el tercero por ser excesivo, la consecuencia es que no se puede obligar a su mandante a comprar y pagar una cantidad superior a ese límite. Indica que el límite fue 2.990.990 euros, por lo que para su mandante solo está perfeccionada la compraventa si el precio es inferior a dicha cantidad.

El recurso de casación interpuesto por Patrimonial El Rosel SL, se interpone bajo tres motivos. El primero, por infracción del art. 107 TRLSC en relación con el art. 11.5 de los estatutos sociales de la mercantil, respecto del valor por el que se deben transmitir las participaciones sociales objeto del pleito. Sostiene conforme al art. 107, que prevalece la regulación pactada en los estatutos. Alega que la sentencia recurrida, ante la previsión estatutaria, considera que el valor es el del tercero nombrado de mutuo acuerdo, que lo fue el auditor Villaba Embid y Cia SLP, que dio un valor de 3.624.879,50 euros, no obstante después de declarar ese precio válido, considera que al ser un derecho de tanteo el límite máximo del precio a abonar por el socio que ejerció el derecho de adquisición preferente será en todo caso el de la oferta inicial del socio vendedor, que fue de 2.999,990,00 euros. Y es en dicho punto donde centra el debate, pues considera que no estamos ante un verdadero derecho de tanteo, así cita SSTS de 22 de marzo de 2010 , la núm. 159/2005 , y la núm. 1297/2010 .

En el segundo motivo, alega infracción de los arts. 1255 y 1258 CC , en relación con el art. 11.5 de los estatutos sociales. Y ello por cuanto alega que la sentencia recurrida impone un límite al precio, no impuesto en los estatutos ni en la ley.

En el tercer motivo alega infracción de los arts. 1089 y 1091 CC , en relación con el art. 11. 5 de los estatutos. Concluyendo que el precio es el determinado por el tercero, designado por mutuo acuerdo, sin que quepa establecer ningún límite. Cita SSTS 13 de noviembre de 2013 , 1 de junio de 2009 , 19 de febrero de 2010 , 2 de diciembre de 2011 .

Recurso de Participaciones y Suelos del Mediterráneo SL. Siendo la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ).

Se denuncia el error en la valoración de la prueba, en concreto de la prueba pericial y documental. Tales motivos no pueden prosperar porque, en definitiva, se pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, revisando la prueba pericial y documental, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Debe tenerse en cuenta al respecto que es doctrina reiterada de esta sala, como señala la STS de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)».

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 CE por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que tales motivos han de ser objeto de inadmisión.

De igual manera debe advertirse que confunde la recurrente la reconvención con la petición subsidiaria; siendo que el razonamiento efectuado por la recurrente en su recurso, es aplicable a las peticiones subsidiarias, pero no a la reconvención.

De la lectura de la resolución recurrida, se observa que ninguna contradicción ni infracción de las denunciadas se ha producido.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la misma parte recurrente, Participaciones y Suelos del Mediterráneo SL.

Dicho recurso, en cuanto a todos sus motivos, no puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por obviarse la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 LEC ).

Y es que por la recurrente se omite que la sentencia recurrida, concluye que el negocio está perfeccionado, faltando solo el pago del precio, ya que verificado se produce la ejecución de la adquisición; indica que las dos declaraciones recepticias, la del socio que vende, identificando al adquirente y el precio, y la del socio que declara que ejercita la adquisición preferente, suponen dicha perfección. Y solo cuando se repute excesivo el precio por el socio adquirente, entra en juego el procedimiento para para fijar el precio, entendiendo que el precio que debe pagarse nunca puede rebasar el precio fijada por el socio vendedor al tercero, que es el que libremente fijó y debe mantenerse para el socio que ejercita el derecho de tanteo. En este contexto, los estatutos conceden el derecho al socio adquirente la facultad de cuestionar el precio por excesivo y la consecuencia es que el precio nunca podrá superar los 2.999.990 euros señalados por el vendedor. Considera que la norma contenida en los estatutos no distingue entre valor real y contable, y que como indica la sentencia dictada en primera instancia, las últimas cuentas anuales no fueron auditadas, por lo que habría de estar al valor de fijado por tercero designado por las partes, en el presente caso el tercero fue designado por ambas partes y recayó en Villalba, Envid y Cia.

Así y a lo largo del recurso de casación, y desde la particular óptica del recurrente respecto del objeto de la litis, se limita a desconocer la ratio decidendi de la sentencia recurrida, así como a alterar la base fáctica de la misma, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular sus impugnaciones dando por sentado aquello que falta por demostrar, siendo que la interpretación efectuada por la sentencia recurrida no resulta ni ilógica ni irrazonable ni arbitraria. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es, se articula el recursos de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Por todo ello procede la inadmisión del recurso de casación.

Respecto del recurso de casación presentado por Patrimonial El Rosel SL. Dicho recurso, en cuanto a sus tres motivos, no puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida y por obviarse la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 LEC ).

La recurrente omite claramente la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual tras la valoración de la prueba, concluye que el precio se fijó por un profesional experto designado de mutuo acuerdo, siendo que no se ha acreditado ningún error en su fijación, y siendo además que el límite superior del precio lo está en el que fijó el socio vendedor respeto del tercero y que comunicó al socio adquirente. Por ello se concluye que a dicho valor se habrá de estar, constatando de nuevo que el precio nunca podrá superar el importe comunicado por la vendedora a los socios, como precio de adquisición preferente, lo que en definitiva determina la estimación parcial de la demanda, y la desestimación de la reconvención, fijando como precio el de 2.999.990 euros.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así, se articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación las parte recurrentes perderán los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentados escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a las partes recurrentes.