STS 672/2018, 26 de Junio de 2018

Por las representaciones de los sindicatos FICA-UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO y CSI-F se interpuso demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que «se declare que la realización de los objetivos que se integran en el programa "sabemos cuidarnos" no pueden ser valorados para la percepción del variable por desempeño, ni el bonus anual de oficinas, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración.».

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas comparecidas, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 21 de abril de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

Estimamos la demanda deducida por UGT, CCOO y CIS-F, frente a Tabacalera SAU, Altadis SA e Imperial Tobacco España SA y en consecuencia declaramos que la realización de los objetivos que se integran en el programa "sabemos cuidarnos" no pueden ser valorados para la percepción del variable por desempeño, ni en bonus anual de oficinas, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

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En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El presente conflicto afecta a todos los trabajadores de oficinas y ventas de las tres empresas, que prestan servicios en toda España. - conforme-.

SEGUNDO.- El art. 28.1 del convenio colectivo de Altadis SA -publicado en el BOE de 13 de junio de 2012-, aplicable al personal de ventas arriba referido contempla entre otros complementos salariales el complemento variable por desempeño, definiéndolo como un complemento que se percibe "en función de la valoración de actitudes y habilidades que se emplean en la consecución de objetivos de ventas." -descriptor 12, texto del Convenio.

La cantidad a percibir por variable por desempeño asciende a 1691,25.-€ en el año 2014 -conforme-.

TERCERO.- En oficinas, muchos de los trabajadores (todos los niveles II y III, casi todos los niveles IV y V y algún nivel VII, lo que supone una afectación de cerca del 90% de los trabajadores de oficinas) viene percibiendo el denominado Bonus, que se perciben también en función de la evaluación efectuada por el jefe inmediato.

CUARTO.- En las evaluaciones, tanto de ventas como de oficinas, se han venido teniendo en cuenta cuestiones como: compromiso, orientación a resultados, trabajo en equipo, excelencia en el trabajo, adaptación al cambio, innovación, orientación al cliente, liderazgo, habilidad analítica, negociación ...etc -damos por reproducidos al efecto los documentos 5 y 6 de la parte actora- donde constan el "cuaderno de gestión del desempeño" y el desarrollo del talento -herramientas estas que venían utilizando la empresas demandas para la elaboración de las correspondientes evaluaciones-.

QUINTO.- El pasado día 26 de enero de 2017, en reunión de la empresa con los representantes de los trabajadores se les dijo que a partir de ese momento se realizarían modificaciones en el variable por desempeño, y en el bonus de oficinas.

Así entre otras cuestiones, se les manifestó verbalmente que un 10% de la cantidad que se puede percibir por variable por desempeño, o por el bonus de oficinas, va a depender del cumplimiento por parte del trabajador de unos objetivos que figuran en el denominado programa "Sabemos Cuidarnos" .

A.- En dicho programa Sabemos Cuidarnos se señala que el objetivo, para el personal de ventas, consiste en:

1.- La realización de dos actividades definidas y obligatorias:

a) Formación Driver metrics (seguridad vial).

b) Formación sobre riesgos psicosociales.

c) Informar de 3 Near-Misses. (situaciones de riesgo que no hayan derivado en accidente).

2.- La realización de al menos 1 actividad del catálogo "sabemos cuidarnos" Las actividades son las siguientes:

a) Ponerse "las zapatillas y realizar una ruta de 45 minutos caminando con su manager", que si se programa por la mañana se podrá finalizar con un "desayuno saludable".

b) Realizarse un reconocimiento médico.

c) Apuntarse a un gimnasio. (Tiene un copago de 14,90 € al mes por parte del trabajador.

d) Reciclar cartón.

e) Realizar cursos de prevención de riesgos laborales.

f) Participar en carreras populares de la ciudad.

B.- En dicho programa Sabemos Cuidarnos se señala que el objetivo, para el personal de oficinas consiste en:

La realización de al menos 2 actividades del catálogo "sabemos cuidarnos". Las actividades son las siguientes:

a) Comunicación de near-miss

b) Taller de bienestar emocional.

c) Formación lucha contra incendios.

d) Sesión de ejercicio orientado a la salud articular.

e) Taller snack mindfulness.

f) Reconocimiento médico.

g) Ponerse "las zapatillas y realizar una ruta de 45 minutos caminando con su manager", que si se programa por la mañana se podrá finalizar con un "desayuno saludable".

h) Formación on-line entornos seguros.

i) Senderismo y estiramientos en la naturaleza.

j) Taller medioambiente-reciclaje.

k) Formación uso desfibrilador

l) Torneo de Pádel.

-Conforme-

El contenido de los programas "Sabemos cuidarnos" obra en el descriptor 12, el catálogo elaborado para el personal de oficinas y para el de ventas obran respectivamente en los descriptores 13 y 14.

SEXTO.- El programa "Sabemos cuidarnos" se implantó ya en el año 2016 en tabacalera, determinadas actividades del mismo han sido incluidas a petición de trabajadores individuales, si bien estos no han solicitado que se vincule su realización con la percepción de parte del complemento variable por desempeño o del bonus. -testifical de la Directora de RRHH de Tabacalera-.

SÉPTIMO.- El presente conflicto ha sido sometido a la Comisión paritaria del convenio que no se ha pronunciado sobre el mismo, y se ha promovido por los actores mediación ante el SIMA resultando la misma intentada sin efecto, según consta en acta de fecha 6/4/2017 -descriptor 16-.

Se han cumplido las previsiones legales.

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Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Altadis SAU, Tabacalera SAU e Imperial Tobacco España SLU.

El recurso fue impugnado por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la UGT (FICA-UGT).

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. Recurre la parte empresarial demandada la sentencia de instancia que estima la demanda de conflicto colectivo de los sindicatos en los términos que hemos transcrito.

El recurso se ciñe a un único motivo, amparado en el apartado e) del art. 207 LRJS , por el que se denuncia la infracción del art. 41.1 del Estatuto de los trabajadores (ET ).

2. Recordemos que lo pretendido en la demanda -y reconocido literalmente en el fallo de la sentencia recurrida- era que se declarara que «la realización de los objetivos que se integran en el programa "sabemos cuidarnos" no pueden ser valorados (sic) para la percepción del variable por desempeño, ni el bonus anual de oficinas».

3. El conflicto surge a raíz de la decisión empresarial de que un 10% de esos dos conceptos de retribución variable dependería del cumplimiento de unos objetivos que se fijan en el programa "Sabemos cuidarnos" (Hecho probado quinto), el cual se había implantado en 2016 e incluía actividades que habían sido solicitadas por los propios trabajadores - individualmente- (Hecho probado sexto). Como se deprende del hecho probado quinto, la decisión empresarial especificaba las actividades y número de las mismas que permiten alcanzar el objetivo.

4. Sostienen los sindicatos demandantes que el variable por desempeño debe obedecer exclusivamente a la valoración de «actitudes y habilidades que se emplean en la consecución de objetivos de ventas» -que es el texto literal del art. 28 del convenio en que se contempla-, mientras que el bonus de oficinas se percibe igualmente "en función de la evaluación efectuada por el jefe inmediato"; y que, hasta la fecha de la decisión combatida, se habían venido generando teniéndose en cuenta cuestiones tales como el compromiso, orientación de resultados, trabajo en equipo, excelencia en el trabajo, adaptación al cambio, innovación, orientación al cliente, liderazgo, habilidad analítica, negociación, etc.

   No se puso en cuestión en ningún momento que la valoración para la fijación del importe final de las retribuciones variables objeto del proceso se lleva a cabo por parte de la empresa.

5. El complemento variable por desempeño se regula en el art. 28.4.1 b) del Convenio colectivo, se halla dentro de los complementos de calidad y cantidad del trabajo, como un incentivo de ventas, estableciéndose en el convenio el importe para el caso de alcanzarse el 100% del mismo (1691,25 € anuales en 2014). Además, en el apartado c) del mismo precepto se señala: «Aquellos comerciales que en el conjunto anual hayan conseguido un promedio igual o superior al 95% de los objetivos de ventas, percibirán al menos el 50% del variable por desempeño, y si hubieran conseguido entre el 90% y el 94% de objetivos de venta, percibirán al menos el 35% del variable por desempeño».

   No consta que el bonus del personal de oficinas estuviera plasmado en acuerdo o pacto escrito; no obstante, ambas partes admitieron que implicaba una retribución de entre un 5% y 15% -20%, para el nivel 2-; declarándose probado que un 90% de la plantilla de oficinas percibe tal bonus (Hecho probado tercero).

6. La sentencia de instancia estima la demanda de conflicto en base a las razones siguientes: a) en relación con el personal de ventas, se sostiene por la Sala de origen que la empresa se excedió de los márgenes de discrecionalidad que le otorga el art. 28 del convenio porque considera que las actividades a las que se refiere el programa "Sabemos cuidarnos" son ajenas a lo que se indica en el precepto en cuestión, estando las demandadas vinculadas al convenio en virtud del art. 82.3 ET ; b) respecto del personal de oficinas, se señala en la sentencia recurrida que la valoración venía siendo realizada en atención a la calidad del trabajo y que se ha producido una variación de los criterios que implica una modificación sustancial colectiva del sistema de remuneración, por lo que, era aplicable el art 41.1 d) ET , no pudiendo la empresa llevarla a cabo de forma unilateral.

1. Ponemos de relieve que, si bien, en efecto, la empresa no podía sino atenerse a los términos del convenio y, en su caso, a las bases y criterios que hubieran sido establecidos para la determinación de los parámetros que den lugar a la obtención de los conceptos retributivos variables en liza, se nos plantea la necesidad de analizar cuál era el alcance de la definición de los indicados parámetros que, a juicio de la sentencia recurrida, han sido obviados o alterados.

2. Como puede concluirse de lo hasta ahora expuesto, ambos conceptos retributivos se abonan por la empresa sin sujeción a una definición previa de las circunstancias y condiciones que han de reunirse para su obtención. Lo único que se acredita es un listado, no exhaustivo, de aspectos que, hasta la fecha, la empresa ha venido teniendo en cuenta para el reconocimiento de ambos complementos, a través de evaluaciones efectuadas por la propia empresa (hecho probado cuarto).

   Ello nos lleva a extraer una primera conclusión que supone ya nuestra discrepancia con el razonamiento final de la sentencia recurrida. La falta de un perfil definido y específico de las circunstancias que hubiera de reunir cada trabajador para lucrar el complemento -bien por no incluirse tal delimitación en la cláusula convencional que lo rige, bien por no darse esa rotundidad y precisión en relación con aquel complemento que, no obstante, no estar mandatado en norma alguna, viene reconociéndose sin discusión-, hace muy difícil afirmar que se hubiera producido una modificación unilateral del propio complemento- y, por ende, del sistema retributivo- que altere su equilibrio y que contravenga lo dispuesto en el convenio o, en su caso, constituya una modificación sustancial de condiciones que hubiera de haberse regido por las reglas del art. 41 ET .

3. En relación a esta última apreciación de la sentencia -afectante al bonus del personal de oficinas-, según la cual debió de haberse seguido el trámite del citado art. 41 ET , hemos de poner de relieve que es una aproximación a la litis que no fue alegada por los demandantes en su escrito inicial. La demanda no se apoyaba en la denuncia de la infracción de dicho precepto, sino que ceñía el objeto de su pretensión a la declaración del mantenimiento de la situación sin más cita legal, sobre el fondo, que la del propio art. 28 del Convenio (sólo ahora, en la impugnación del recurso, la parte actora defiende el argumento de la sentencia sobre la aplicación del art. 41 ET ).

5. Por otra parte, no se razona cual es el alcance real que la decisión empresarial combatida tiene sobre la efectiva consecución de la partida salarial afectada. No olvidemos que con la misma se han fijado parámetros para determinar exclusivamente el 10% del eventual importe de estos complementos variables.

   No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec. 4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003-, 26 abril 2006 -rcud. 2076/2005- y 22 enero 2013 -rec. 290/2011-), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando «la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración» ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

   En el presente caso, la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable.

   Y aunque, en cuanto al salario, hemos sostenido que, dado que es un elemento esencial del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET ) y tiene una garantía legal ( art. 27 ET ), su alteración siempre constituye una MSCT ( STS/4ª de 24 marzo 2015 -rec. 19/2014 -), en este caso ni siquiera se alega que se produzca variación que altere el importe final del mismo, ni que se establezcan requisitos de consecución más difícil que aquellos otros que se pudieran haber tomado en cuenta hasta el momento.

   Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino que puede analizarse desde la óptica de el correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 -rcud. 2566/2012 -).

1. Desde la perspectiva indicada, habrá que analizar si la decisión empresarial combatida excede tales límites y contraviene los contornos que definen los dos complementos salariales sobre los que recae el debate litigioso.

2. Hemos de volver a poner de relieve que el "variable por desempeño" del personal de ventas retribuye «la valoración de actitudes y habilidades que se emplean en la consecución de objetivos de ventas». Es aconsejable destacar que la consecución de tales objetivos es retribuida de modo directo por el llamado "variable por objetivos" (art. 28.4.1 a) del Convenio). Ello evidencia que en el "variable por desempeño" ya no se parte del nivel o grado de consecución de tales objetivos, sino de la valoración de aspectos mucho más subjetivos puestos en práctica por el trabajador concernido. Por consiguiente, contrariamente a lo que parece indicarse en la sentencia recurrida, el complemento no está vinculado a la propia consecución de los objetivos de ventas previamente marcados -a lo que se destina el "variable por objetivos"- sino a la remuneración de elementos más intangibles que evidencien la implicación del trabajador con las líneas de actuación de la empresa. Precisamente en esa línea se señala, como hecho que se declara probado, que se venían teniendo en cuenta aspectos tales como el compromiso, la excelencia, la adaptación al cambio, etc.

   Es también un dato plenamente acreditado el que indica que la empresa tiene implantado un programa que persigue la mejora de condiciones en materia de prevención de riesgos laborales y salud profesional y personal. La exigencia de que el compromiso, que se tiene en cuenta a los efectos de evaluar el desempeño, abarque una política de empresa de estas características, orientada precisamente al bienestar tanto general como particular de la plantilla, no parece en modo alguno incoherente. Precisamente en dicho programa se diseñan asimismo objetivos específicos para cada grupo de personal -ventas y oficinas-, de suerte que tales objetivos pasan a integrar los objetivos globales a alcanzar en la actividad global de la empresa.

   Es más, se da ahora la circunstancia que únicamente respecto de esa pequeña parcela que representa el 10% del variable por desempeño existen una concreción clara y precisa de las actividades que permitir ahora alcanzar el mismo.

3. Estos mismos razonamientos han de servir para examinar la pretensión respecto del personal de oficina, al que, según también se convino, se le han venido aplicando los mismos parámetros de evaluación.

4. La parte actora no hizo alegaciones particulares respecto de la imposibilidad de la realización de las actividades marcadas, lo que hubiera podido motivar, de apreciarse que, en efecto, se estaban imponiendo condiciones que, por imposibles, vaciaban de contenido en ese 10% el logro del impere del variable o del bonus. La única cuestión suscitada en la demanda se refiere a la consideración de que, a partir de la decisión de enero de 2017, la empresa acude a elementos o circunstancias ajenas a la actividad profesional.

   Sin embargo, ya hemos indicado que los elementos de valoración se atenían hasta ese momento a actitudes enumeradas de forma genérica y, por tanto, vinculadas a la relación de cada uno de los trabajadores con el entorno laboral en el que desarrollan sus funciones.

   Es evidente que la responsabilidad empresarial en el mantenimiento y mejora de las condiciones de salud y de medioambiente laboral requiere, para su perfecta puesta en acción, de la colaboración positiva de quienes prestan servicios en la empresa, pues la consecución de espacios y entornos laborales menos hostiles no es posible sin la participación de los propios trabajadores. Por tanto, no resulta descabellado que la empresa valore el compromiso y adaptación de los trabajadores en su desempeño también desde la perspectiva de los objetivos del bienestar laboral, y no sólo netamente mercantilistas, ligados al logro de un resultado positivo para el conjunto de la organización empresarial y por consiguiente susceptible de ser valorada como de un avance en la excelencia y de superior calidad.

1. Discrepamos pues de la solución alcanzada en la instancia y estimamos el recuso de casación, con revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda inicial.

2. Con arreglo a lo establecido en el art. 235.2 LRJS , no procede la imposición de costas, debiendo cada una de las partes hacerse cargo de las causadas a su correspondiente instancia.