STS 371/2018, 19 de Julio de 2018

Seguido por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca bajo el nº 1 de 2016 de Ley de Jurado, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2017 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De conformidad con el acta de votación y Veredicto emitidos por el Jurado, compuesto por las personas que han quedado debidamente identificadas en la causa, se declaran expresamente hechos probados, los siguientes: 1°- El acusado, Rafael , de nacionalidad hondureña, sin residencia legal en España en abril de 2016, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980, con antecedentes penales no computables (en cuanto condenado, entre otras, en sentencia firme de 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de esta ciudad , como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, delito del que fue víctima su esposa Zaida , con la cual se había casado, legalmente en Honduras el 3 de octubre de 2011), se encontraba con anterioridad a las catorce horas del pasado día 17 de abril de 2016, en una habitación- dormitorio de la vivienda sita en la planta NUM001 del PASEO000 n° NUM002 de esta ciudad, en compañía de su citada esposa (la cual, en dicha fecha, contaba con 49 años de edad). Si bien, tras un determinado tiempo de duración de su vínculo matrimonial, ambos se separaron de hecho, llegando, a partir de entonces Rafael a mantener otras relaciones sentimentales y de pareja, -principalmente desde febrero de 2014 hasta octubre de 2015, aproximadamente, con Daniela , conviviendo con ella y fruto de cuya relación ha tenido con ésta una hija-, desde el mes de octubre de 2015 y hasta el momento en que se produjo la muerte de la citada Zaida -el 17 de abril de 2016-, Rafael y ésta última habían reanudado de modo pleno, regular y habitual, de nuevo, la convivencia, con comunidad de lazos afectivos y sentimentales, conviviendo juntos en la habitación a que antes se hizo referencia, alquilada, desde mucho tiempo antes, por Zaida a la propietaria de dicha vivienda (con derecho a cocina, baño y servicios comunes). 2°- Aun cuando a la dicha vivienda acudían de tiempo atrás, diariamente, numerosas personas y tenían acceso a la vivienda ocupada por Zaida , a fin de visitarla y estar con ella, como amigos, familiares, etc., así como por razón del resto de inquilinos de las habitaciones de la misma, que sucesivamente cambiaban en el tiempo, compartiéndose las zonas comunes, en el mediodía y tarde del 17-4- 2016 en el piso no se hallaban presentes otras personas, como las inquilinas de las otras habitaciones, por haberse ausentado de tal domicilio horas antes, por lo que, en un momento determinado y en torno a las dichas catorce horas del citado 17-4-2016, el acusado, sin que conste si llegó a mantener alguna clase de discusión precedente con Zaida , movido por el propósito de acabar con la vida de ésta, portando un cuchillo de mango negro, de unos ocho centímetros de longitud de hoja y filo en parte dentado (cuchillo que había cogido en la cocina del piso), se abalanzó sobre ella y con tal arma blanca le asestó 51 cuchilladas que alcanzaron a múltiples y diversas partes de su cuerpo, tales como extremidades superiores derecha e izquierda, tórax (hasta ocho heridas, llegando a penetrar en un pulmón y el corazón), el cuello (hasta 20 heridas que le seccionaron la carótida y la yugular), causantes de heridas y lesiones por sí solas mortales de necesidad; siendo así que como consecuencia de la última cuchillada que lo fue en el cuello, el dicho cuchillo se partió, quedando clavado en el interior del cuello de Zaida su hoja y desgajado su mango, que fue encontrado en los días siguientes en el interior de una bolsa de plástico, depositada en otra habitación de la vivienda. 3°- En razón de tan importante número de cuchilladas y su intensidad, asestadas por el acusado, de modo consciente, voluntario y deliberado, para aumentar el dolor y sufrimiento de modo cruel y brutal a Zaida , le causó a ésta adicionales males, sufrimientos y dolores inhumanos, que no eran necesarios para el propósito de acabar con su vida, hasta el punto de que, siendo algunas de las cuchilladas dadas por el procesado a la víctima mortales de necesidad, -tales las que alcanzaron el tórax (corazón, pulmón), etc., entre otras-, le asestó la última en el cuello de la finada, cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte. Y, a pesar de que la citada Zaida intentó con sus manos defenderse de los numerosos acometimientos del acusado (por lo que sufrió cortes en sus manos), falleció (shock hipovolémico) en muy pocos minutos, quedando tendida en el suelo en un charco de sangre. Tras acabar con la vida de la Sra. Zaida , Rafael permaneció varias horas en el interior de dicha vivienda y en la habitación que se dice, con el cadáver de aquélla, quitándose la ropa que vestía al ejecutar los hechos (camisa, pantalón y zapatillas de deporte) al haber quedado profunda y extensamente impregnada de manchas de sangre de la fallecida y llegándose a poner ropas limpias que tenía en dicha habitación; y, asimismo, procedió con una fregona a intentar eliminar los regueros de sangre esparcidos por la habitación, a fin de que no pudiera ser descubierto, lo que no logró al permanecer restos abundantes de la misma. En un momento determinado, el acusado decidió marcharse de la vivienda, rompiendo a golpes, desde el interior, su puerta, causando daños materiales a la misma tasados en 430 euros, que le han sido indemnizados a la dueña por la compañía de seguros "Lagún Aro"; permaneciendo, luego, vagando en las siguientes horas, primero, por las inmediaciones del edificio de la vivienda que se dice, donde fue visto por algunas personas, a continuación, penetrando en el edificio del mismo PASEO000 a la altura de su número NUM003 , teniendo que abandonarlo precipitadamente al ser visto y descubierto allí por dos personas que en dicho inmueble vivían y, finalmente, por otros lugares, hasta que fue detenido a las 14,40 horas del día siguiente (18 de abril), por policías locales de la localidad de Terradillos (Salamanca), cuando se encontraba cercano de la Urbanización "El Encinar". El cadáver de Zaida fue descubierto sobre las horas 19,30 horas del mismo día 17 por funcionarios del CNP que acudieron a la vivienda, al haber sido alertados por los vecinos del inmueble de los fuertes golpes producidos con ocasión de la fractura de la puerta. 4°- Zaida , al momento de morir, tenía tres hijos de una anterior relación: Juana de 29 años de edad, entonces; Manuela , de 19 años y Montserrat , de 23 años. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2016".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Conforme al Veredicto de Culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado en el proceso núm 1/2016: DEBO CONDENAR y CONDENO a Rafael , nacional de la República de Honduras, con residencia irregular en España, con antecedentes penales no computables, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2016, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, previsto y penado, en los artículos 138 y 139.1 , 3ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, prevista en el art. 23 de igual Texto Legal, a valorar como agravante, y al que procede imponer la pena de PRISIÓN DE VEINTIÚN AÑOS y SEIS MESES, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante dicho tiempo. En concepto de responsabilidad civil, el citado Rafael indemnizará a: Juana , Manuela y Montserrat , por la pérdida de su madre Zaida , en la cantidad de 100.000 € a cada una de ellas; cantidades todas ellas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, de todo el tiempo de privación de libertad que Rafael haya permanecido por razón de esta causa. En su caso, sin perjuicio de la formación de Pieza Separada de Responsabilidad Civil, procédase a la remisión de testimonio de la sentencia recaída al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que instruyó la presente causa; al Centro Penitenciario de Teixeiro (Centro en el que se encuentra al día de la fecha el acusado); y expídanse y remítanse las certificaciones correspondientes por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para la inscripción en el Registro Central de Víctimas de Violencia Doméstica, dando cuenta a los Organismos normativamente establecidos. Procede ( art. 69 LO 1/2004 ), el mantenimiento de las medidas acordadas durante la tramitación de los recursos que eventualmente se interpongan contra la presente resolución, y hasta que recaiga sentencia firme, y conforme al periodo de privación de libertad del hoy acusado Rafael , que se extiende desde el día 20 de abril de 2016, se acuerda mantener la situación de prisión en que se halla el ahora condenado, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determina el art. 504.2 in fine LECRIM . Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, y al acusado, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo, llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente. Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma, tiempo y términos previstos en los artículos 846 bis a ), 846 bis b ), 846 bis c) LECRIM , y concordantes. Únase a esta resolución el Acta del Veredicto del Jurado".

Contra Dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Rafael , dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con fecha 8 de enero de 2018 , cuya parte Dispositiva es la siguiente:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada. Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Rafael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Rafael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Quebrantamiento de forma. Incomparecencia del penado en la vista del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

Segundo.- Infracción de ley conforme al art. 849.1º L.E.Cr . (infracción de un precepto penal de carácter sustantivo) y conforme y también conforme al art.

849.2 L.E.Cr. (error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios): no concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal y calificativa del delito contra la vida de enseñamiento.

Tercero.- Infracción de preceptos constitucionales conforme al 852 L.E.Cr. que, en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional. En el presente caso esta parte entiende asimismo vulnerado el art. 24 de la C.E . en sus párrafos 2º, derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Infracción de ley conforme al art. 849.1 L.E.Cr ., infracción de preceptos legales en la calificación jurídica de los hechos en lo que a la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco se refiere.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruidas la Abogada del Estado y la representación de la Acusación Particular solicitando ambas la inadmisión del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de julio de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León nº 1/2018 de fecha 8 de Enero de 2018 por la que se condena a Rafael como autor de un delito de asesinato, previsto y penado, en los artículos 138 y 139.1 , 3ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco, prevista en el artículo 23 de igual texto legal, a valorar como agravante, y al que procede imponer la pena de prisión de veintiún años y seis meses, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante dicho tiempo.

En concepto de responsabilidad civil, el citado Rafael indemnizará a: Juana , Manuela y Montserrat , por la pérdida de su madre Zaida , en la cantidad de 100.000 € a cada una de ellas; cantidades todas ellas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, de todo el tiempo de privación de libertad que Rafael haya permanecido por razón de esta causa.

El Tribunal del Jurado declaró como hechos probados los siguientes:

"1º- El acusado, Rafael , de nacionalidad hondureña, sin residencia legal en España en abril de 2016, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1980, con antecedentes penales no computables (en cuanto condenado, entre otras, en sentencia firme de 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de esta ciudad , como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, delito del que fue víctima su esposa Zaida , con la cual se había casado legalmente en Honduras el 3 de octubre de 2011, se encontraba con anterioridad a las 14 horas del pasado día 17 de abril de 2016 en una habitación-dormitorio de la vivienda sita en la planta NUM001 del PASEO000 n° NUM002 de esta ciudad, en compañía de su citada esposa (la cual, en dicha fecha, contaba con 49 años de edad).

Si bien, tras un determinado tiempo de duración de su vínculo matrimonial, ambos se separaron de hecho, llegando a partir de entonces Rafael a mantener otras relaciones sentimentales y de pareja -principalmente desde febrero de 2014 hasta octubre de 2015, aproximadamente, con Daniela , conviviendo con ella y fruto de cuya relación ha tenido con ésta una hija-, desde el mes de octubre de 2015 y hasta el momento en que se produjo la muerte de la citada Zaida -el 17 de abril de 2016-, Rafael y ésta última habían reanudado de modo pleno, regular y habitual, de nuevo, la convivencia, con comunidad de lazos afectivos y sentimentales, conviviendo juntos en la habitación a que antes se hizo referencia, alquilada desde mucho tiempo antes por Zaida a la propietaria de dicha vivienda (con derecho a cocina, baño y servicios comunes).

2. - Aun cuando a la dicha vivienda acudían de tiempo atrás, diariamente, numerosas personas, y tenían acceso a la vivienda ocupada por Zaida , a fin de visitarla y estar con ella, como amigos, familiares, etc., así como por razón del resto de inquilinos de las habitaciones de la misma, que sucesivamente cambiaban en el tiempo, compartiéndose las zonas comunes, en el mediodía y tarde del 17 de abril de 2016 en el piso no se hallaban presentes otras personas, como las inquilinas de las otras habitaciones, por haberse ausentado de tal domicilio horas antes, por lo que, en un momento determinado y en torno a las dichas 14 horas del citado 17 de abril de 2016, el acusado, sin que conste si llegó a mantener alguna clase de discusión precedente con Zaida , movido por el propósito de acabar con la vida de ésta, portando un cuchillo de mango negro, de unos ocho centímetros de longitud de hoja y filo en parte dentado (cuchillo que había cogido en la cocina del piso), se abalanzó sobre ella y con tal arma blanca le asesto 51 cuchilladas que alcanzaron a múltiples y diversas partes de su cuerpo, tales como extremidades superiores derecha e izquierda, tórax (hasta ocho heridas, llegando a penetrar en un pulmón y el corazón), el cuello (hasta 20 heridas que le seccionaron la carótida y la yugular), causantes de heridas y lesiones por sí solas mortales de necesidad; siendo así que como consecuencia de la última cuchillada, que lo fue en el cuello, el dicho cuchillo se partió, quedando clavado en el interior del cuello de Zaida su hoja y desgajado su mango, que fue encontrado en los días siguientes en el interior de una bolsa de plástico, depositada en otra habitación de la vivienda.

3. - En razón de tan importante número de cuchilladas y su intensidad, asestadas por el acusado, de modo consciente, voluntario y deliberado, para aumentar el dolor y sufrimiento de modo cruel y brutal a Zaida , le causó a ésta adicionales males, sufrimientos y dolores inhumanos, que no eran necesarios para el propósito de acabar con su vida, hasta el punto de que, siendo algunas de las cuchilladas dadas por el procesado a la víctima mortales de necesidad -tales las que alcanzaron el tórax (corazón, pulmón), etc., entre otras-, le asestó la última en el cuello de la finada cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte.

   Y, a pesar de que la citada Zaida intentó con sus manos defenderse de los numerosos acometimientos del acusado (por lo que sufrió cortes en sus manos), falleció (shock hipovolémico) en muy pocos minutos, quedando tendida en el suelo en un charco de sangre.

   Tras acabar con la vida de la Sra. Zaida , Rafael permaneció varias horas en el interior de dicha vivienda y en la habitación que se dice, con el cadáver de aquélla, quitándose la ropa que vestía al ejecutar los hechos (camisa, pantalón y zapatillas de deporte), al haber quedado profunda y extensamente impregnada de manchas de sangre de la fallecida, y llegándose a poner ropas limpias que tenía en dicha habitación; y, asimismo, procedió con una fregona a intentar eliminar los regueros de sangre esparcidos por la habitación, a fin de que no pudiera ser descubierto, lo que no logró al permanecer restos abundantes de la misma.

   En un momento determinado, el acusado decidió marcharse de la vivienda, rompiendo a golpes, desde el interior, su puerta, causando daños materiales a la misma tasados en 430 euros, que le han sido indemnizados a la dueña por la compañía de seguros "Lagún Aro"; permaneciendo, luego, vagando en las siguientes horas, primero, por las inmediaciones del edificio de la vivienda que se dice, donde fue visto por algunas personas, a continuación, penetrando en el edificio del mismo PASEO000 a la altura de su número NUM003 , teniendo que abandonarlo precipitadamente al ser visto y descubierto allí por dos personas que en dicho inmueble vivían y, finalmente, por otros lugares, hasta que fue detenido a las 14,40 horas del día siguiente (18 de abril), por policías locales de la localidad de Terradillos (Salamanca), cuando se encontraba cercano de la Urbanización 'El Encinar'.

   El cadáver de Zaida fue descubierto sobre las 19,30 horas del mismo día 17 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron a la vivienda, al haber sido alertados por los vecinos del inmueble de los fuertes golpes producidos con ocasión de la fractura de la puerta.

4. - Zaida , al momento de morir, tenía tres hijos de una anterior relación: Juana , de 29 años de edad, entonces; Manuela , de 19 años y Montserrat , de 23 años.

   El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2016".

Con respecto al motivo primero se formula por quebrantamiento de forma. Incomparecencia del penado en la vista del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

El motivo se desestima, por cuanto la audiencia del condenado no es preceptiva en la vista de un recurso de apelación donde quien tiene que comparecer para efectuar las correspondientes alegaciones es la dirección letrada del recurrente, al objeto de exponer los motivos en lo que basa su recurso de apelación. Ninguna indefensión se causa con ello al recurrente, ya que no interviene en la vista de una apelación, ni se le da la palabra, por lo que no existe la vulneración alegada.

En cualquier caso, ante una alegación por un quebrantamiento de forma como el postulado debe hacerse costar en qué medida se le ha causado indefensión, o perjuicio procesal en la vista, cuando quien interviene es el letrado del recurrente, y no éste.

Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 507/2001 de 26 Mar. 2001, Rec. 2236/1999 la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( TC SS, entre muchas, 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 ), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( TC S 149/1987 , 155/1988 y 290/1993 y TS S 168/1995, de 14 Feb ., 225/1995, de 21 Feb ., 48/1996, de 29 Ene . y 276/1996, de 2 Abr ). En este caso no se produjo ese menoscabo del derecho de defensa del recurrente, limitándose a la inexistencia de su comparecencia en la vista del recurso de apelación, para quien está prevista su intervención de modo exclusivo al letrado del recurrente, no a éste, no siendo necesaria su audiencia tras la exposición oral del letrado, ni habiendo expuesto en qué medida se produce infracción de su derecho de defensa, o qué alegaciones hubiera alegado y que quedó impedido de exponer.

El motivo se desestima.

Con respecto al motivo segundo por infracción de ley conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de un precepto penal de carácter sustantivo) y conforme y también conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios): no concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad penal y calificativa del delito contra la vida de ensañamiento.

Señala el recurrente que en la sentencia recurrida de los artículos 22. 5ª y, consiguientemente, 139 del Código Penal , es incorrecta por no poder hallarse en el presente caso siquiera los elementos básicos que permitirían su apreciación, y ello partiendo de la base de una prueba esencial en este tipo de procedimientos: la pericial forense en toda su extensión, esto es, tanto el informe obrante en autos como la explicación y aclaración del mismo que hicieron los forenses firmantes en el plenario. Entiende el recurrente que no concurren el aumento deliberado del sufrimiento de la víctima y, dos, la innecesaridad de los padecimientos para la ejecución del delito. Apunta el recurrente que resulta bastante probable, en primer lugar, que la víctima falleciera rápidamente, dadas las zonas en que se hallan las heridas y dado el número de las que son mortales de necesidad, dicho sea en términos forenses, sin que, pese al número de ellas, hubiera siquiera sufrimiento de Zaida .

Añade que el testimonio de los forenses, que manifestaron que "la muerte se pudo producir en segundos o minutos" debe descartar el ensañamiento. Y que no puede acogerse tampoco la tesis reflejada la sentencia ahora recurrida de que necesariamente fue la última de las cuchilladas la que mató a la víctima porque la hoja del arma homicida fue hallada dentro del cuello de ésta; la víctima pudo fallecer por causa de heridas muy anteriores (véase lo arriba manifestado sobre las heridas mortales de necesidad) y el agresor seguir causando heridas hasta que el arma, dada su endeblez, se rompiera y quedara la hoja en el cuerpo de la víctima. Inferir que la última herida es la mortal es un ejercicio de deducción intolerable en derecho penal y más con la comparecencia en sala e informes de los forenses y el principio de necesaria prueba de la acusación para que le subsiga la condena.

Considera, también que los vecinos podrían haber oído gritos o quejidos de la víctima cuando el agresor le estaba causando cortes y padecimientos que dice el veredicto que le fueron causados, y no fue así en modo alguno.

Pues bien, pese a este alegato del recurrente hay que puntualizar que en estos casos se explica con detalle a los miembros del Jurado las circunstancias que son el objeto del veredicto, y en este caso el veredicto del Jurado declara probado, que el acusado se abalanzó sobre la víctima y con un arma blanca la asestó 51 cuchilladas que alcanzaron a múltiples y diversas partes de su cuerpo, tales como extremidades superiores derecha e izquierda, tórax (hasta ocho heridas llegando a penetrar en el pulmón y el corazón) el cuello (hasta 20 heridas que le seccionaron la carótida y la yugular) causantes de heridas y lesiones por si solas mortales de necesidad; siendo así que como consecuencia de la última cuchillada, que lo fue en el cuello, el cuchillo se partió, quedando clavada en el interior del cuello de Zaida su hoja y desgajado el mango, que fue encontrado en días siguientes en el interior de una bolsa de plástico depositada en otra habitación de la vivienda. También consta en el relato de hechos probados que "en razón de tan importante número de cuchilladas y su intensidad, asestadas por el acusado, de modo consciente, voluntario y deliberado, para aumentar el dolor y sufrimiento de modo cruel y brutal a Zaida , le causó a ésta adicionales males, sufrimientos y dolores inhumanos, que no eran necesarios para elpropósito de acabar con su vida, hasta el punto de que siendo algunas de las cuchilladas dadas por el acusado a la víctima mortales de necesidad, le asestó la última en el cuello a la finada cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte.

En la sentencia del TSJ de Castilla y León se recoge que el acusado le asestó 51 puñaladas, "haciéndolo de modo consciente y deliberado para aumentar el sufrimiento de la víctima, hasta producirle finalmente la muerte, tras de lo cual trató de limpiar la habitación de sangre con una fregona, se cambió de ropa y se ausentó de la habitación del crimen, en la que quedó el cadáver con la hoja del cuchillo partida incrustada en el cuello de la víctima".

Un dato relevante para la desestimación del motivo es que el propio TSJ en su sentencia de apelación señala que "a pesar de que la citada Zaida intentó con sus manos defenderse de los numerosos acometimientos del acusado (por lo que sufrió cortes en sus manos), falleció (shock hipovolémico) en muy pocos minutos, quedando tendida en el suelo en un charco de sangre". Y que el propio recurrente reconoce en su recurso que los forenses manifestaron que "la muerte se pudo producir en segundos o minutos", pero la reiteración del acto de apuñalamiento, nada menos que en cifra de 51 se llevó a cabo de forma evidente para aumentar de forma deliberada para agravar el sufrimiento de la víctima y es hecho probado, intangible, tras la práctica de la prueba, que le asestó la última en el cuello de la finada cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte. Este dato es demostrativo de que en la sucesión de actos de apuñalamiento hubo ensañamiento en el sentido técnico jurídico, y no una mera sucesión de golpes que no agravaron el sufrimiento de la víctima, porque lo que quedó probado para el Tribunal es que tal ensañamiento sí que se produjo, no constando que el primero o segundo acto le causara la muerte, porque los forenses señalan que "pudieron ser segundos o minutos", por lo que la sucesión de actos de apuñalar, bien pudiera durar más de 60 segundos, que serían trágicos para la víctima ante la sucesión de, nada menos, que 51 puñaladas en el cuerpo de la víctima, y la prueba de que el ensañamiento existió es que la víctima se defendió mientras las puñaladas se sucedían.

En la sentencia del Tribunal del Jurado se describe en el fundamento jurídico nº 3 que "El Jurado, asimismo, al dar como probado, por unanimidad, el hecho desfavorable para el acusado n° 4°, y por siete votos a favor, el hecho desfavorable n° 5°, de la cuestión segunda del objeto del veredicto, viene a manifestar que el procesado Rafael , al asestarle a Zaida las 51 cuchilladas que se dicen en diversas partes de su cuerpo, le causó adicionales males, sufrimientos y dolores inhumanos, que no eran necesarios para el propósito de acabar su vida, y que lo hizo de modo consciente, voluntario y deliberado, para aumentar dicho dolor y sufrimiento, por lo tanto, viene a afirmar, en consecuencia, la concurrencia en el caso de la agravante de ensañamiento, cualificadora del delito de asesinato, ex art. 139. 3a CP , tal y como han sostenido las partes acusadoras".

Y en el análisis de la valoración de la prueba de los médicos forenses recoge el Tribunal que "Estos, entre otras muchas cosas, afirmaron que múltiples heridas o lesiones causadas con el cuchillo a Zaida antes de la cuchillada final en el cuello (final, lógicamente, en cuanto que se partió el mango de su hoja y ésta quedó alojada en el mismo) fueron heridas mortales de necesidad, al alcanzar algunas el pulmón y corazón de la Sra. Zaida , de modo y manera que las cuchilladas posteriores a éstas y, en especial, la final que alcanzó el cuello y por virtud de la cual quedó alojada aquélla hoja era absolutamente innecesaria a fin de darle muerte y, sin duda, supuso un padecimiento injustificado y absurdo para la víctima, que ya venía abocada al fallecimiento a causa de las heridas numerosas precedentes; más que numerosas, numerosísimas, y que por su entidad y alcance, indubitadamente, de un modo objetivo, produjeron grandes dolores y padecimientos en la víctima con anterioridad a su óbito, lo que cabe inferir, además, del hecho de que presentaba cortes en sus manos, brazos, etc., derivados de su actitud de defensa ante los ataques y acometimientos con el cuchillo de parte del acusado; y en tanto que se ha concluido que Zaida aún estaba viva antes de recibir las últimas cuchilladas, al entender los médicos forenses que todas sus heridas , incluidas las finales,presentaban signos de vitalidad ; esto es, que todas las lesiones reaccionaron con vitalidad, de modo que cuando se produjeron, la víctima aún estaba viva ya que había circulación sanguínea, y con los meritados signos de defensa por su parte ...

Y en lo que toca al elemento subjetivo, los indicios demostrativos de la intención del acusado, es deducible de la innecesariedad de las dichas numerosísimas lesiones y heridas, conforme a la racional valoración de la pericial forense, que induce a mantener que fueron deliberadamente aflictivas".

La expresa mención de los "signos de vitalidad" en la víctima echa por tierra el alegato del recurrente de que no hubo ensañamiento.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado con reiteración con respecto a esta agravante que cualifica el hecho en asesinato. Así, en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 573/2015 de 6 Oct. 2015, Rec. 10313/2015 se recoge que:

"De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 - los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no solo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido. En otros términos, no solo es el número de puñaladas sino que para su configuración ha de expresarse en el hecho que el autor pretende causar un dolor innecesario al hecho de la muerte. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia ( STS 15.6.2012 que recoge esta expresión como clásica) el ensañamiento supone que la conducta dirigida a matar a una persona se realice con un "lujo de males", lo que comporta una selección de medios y una dinámica de actuación dirigida a procurar ese padecimiento innecesario.

El art. 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos la norma hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, y a una intención en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el caso la muerte de la víctima, debe perseguir, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad". La doctrina penalista ha aludido a males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

En nuestra jurisprudencia, en una interpretación del ensañamiento apegada al principio de taxatividad, hemos declarado que requiere (por todas las SSTS. 357/2005 de 20.4 ; 713/2008 de 13.11 ), dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS. 1553/2003 de 19.11 , 775/2005 de 12.4 ). Este último, elemento ha de ser inferido racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, toda vez que esa intención no se exterioriza normalmente ( STS. 147/2007 de 19.2 )".

En esta sentencia se rechazó la alegación de que no concurría la agravante específica de ensañamiento, al fijar que "el hecho probado es claro en la expresión de una causación de la muerte teñida de especial gravedad, reiteración y duración con una combinación de golpes y cuchilladas que revela una gravedad inusitada. La introducción del cuchillo por el conducto auditivo es revelador de la saña. La prueba pericial, ha expresado la secuencia de los hechos y la potencialidad lesiva de cada una de las cuchilladas, no obstante se prosiguió en la conducta para aumentar el mal, con tal intensidad que se llegó a romper uno de los cuchillos en tanto que otro fue introducido en la cavidad craneal a través del conducto auditivo. El fallecido no ha podido expresar, obviamente el sufrimiento padecido, pero el relato fáctico refleja esa situación que el jurado ha declarado probado "aumentó deliberadamente e inhumanamente el dolor ocasionándoles un sufrimiento innecesario" y ese juicio lo han deducido de los datos objetivos expuestos, de la conducta desarrollada después del primer golpe, concausa de la muerte, de la duración de la conducta y de las peticiones de auxilio oídas por los vecinos ... El razonamiento es lógico y ningún error procede declarar".

Es decir, que esta Sala acude al dato del "relato fáctico" del hecho probado para, de ahí, deducir la existencia de la agravación por concurrencia de ensañamiento.

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 856/2014 de 26 Dic. 2014, Rec. 10569/2014 se señala que "Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4 ; 713/2008 de 13.11 - dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19.11 , 775/2005 de 12.4 ). Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2 ) .... La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS. 775/2005 de 12.4 ): entendiendo, en definitiva, "el término" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento con el impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26.12 , 1176/2003 de 12.9 ).

La STS. 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: "La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

En este caso también se desestimó el mismo motivo, cuestionando la agravante de ensañamiento, apuntando que "se han producido heridas múltiples pero con un concreto propósito: causar sufrimientos adicionales, hasta lograr su muerte, con un desenlace agónico rápido pero no instantáneo que permite afirmar la concurrencia tanto del elemento objetivo como el subjetivo del acusado de aumentar deliberadamente el dolor de la víctima ejecutado en el momento de la comisión de su muerte de forma perversa y brutal".

En este caso los denominados "signos de vitalidad " que hacen aplicable la agravante de ensañamiento se deben deducir con claridad de la prueba de la existencia de mecanismo defensivo en la víctima ante el brutal acometimiento del recurrente, en un acto absolutamente inhumano y reprochable de asestarle, nada menos, que 51 puñaladas contabilizadas en el cuerpo de la víctima y con una última realizada con tanta violencia que se recoge en el hecho probado que "le asestó la última en el cuello de la finada cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte, y que... la última cuchillada, que lo fue en el cuello, el dicho cuchillo se partió, quedando clavado en el interior del cuello de Zaida su hoja y desgajado su mango, que fue encontrado en los días siguientes en el interior de una bolsa de plástico, depositada en otra habitación de la vivienda".

Así pues, los datos son relevantes:

1. - El informe forense evidencia que la víctima pudo morir en segundos ... o minutos.

2. - El relato fáctico de los hechos probados evidencia la existencia de actos dirigidos a aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor ocasionándoles un sufrimiento innecesario.

3. La víctima se defendió del apuñalamiento prolongado y continuado, por lo que sufrió el acometimiento del recurrente, violento, brutal y con auténticas ganas de causar un daño grave e inhumano hasta que acabó con su vida de una manera perversa, agónica y sin que la víctima pudiera vislumbrar escapatoria alguna o mecanismo de defensa por la conducta del recurrente en su modus operandi, que en modo alguno puede ver degradada su acción violenta a la tipificación de homicidio en lugar de la acertada de asesinato.

   En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 713/2008 de 13 Nov. 2008, Rec. 11258/2007 se exige que para apreciar el ensañamiento es preciso que "en la relación fáctica y en la fundamentación jurídica -como complemento de aquella- se incorpora expresamente la intención de hacer sufrir a la víctima innecesariamente". Y en este caso consta expresamente en los hechos probados que "En razón de tan importante número de cuchilladas y su intensidad, asestadas por el acusado, de modo consciente, voluntario y deliberado, para aumentar el dolor y sufrimiento de modo cruel y brutal a Zaida , le causó a ésta adicionales males, sufrimientos y dolores inhumanos, que no eran necesarios para el propósito de acabar con su vida, hasta el punto de que, siendo algunas de las cuchilladas dadas por el procesado a la víctima mortales de necesidad -tales las que alcanzaron el tórax (corazón, pulmón), etc ..., entre otras-, le asestó la última en el cuello de la finada cuando Zaida aún no había muerto, si bien estuviera muy próximo el instante de su muerte. Y, a pesar de que la citada Zaida intentó con sus manos defenderse de los numerosos acometimientos del acusado (por lo que sufrió cortes en sus manos), falleció (shock hipovolémico) en muy pocos minutos, quedando tendida en el suelo en un charco de sangre".

   Así pues, consta relato fáctico suficientemente reflejado en la fundamentación jurídica que determina la concurrencia de la agravante de ensañamiento con una ejecución del hecho brutal y que evidencia el riesgo de las situaciones de reanudación de la convivencia con episodios previos de maltrato, ya que consta probado en la relación de hechos que el recurrente fue condenado en sentencia firme de 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de esta ciudad , como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, delito del que fue víctima su esposa Zaida .

   Estas situaciones previas determinan que esta reanudación de la convivencia que aquí se produjo con antecedentes previos de malos tratos incrementan el factor del riesgo de las víctimas, como aquí llegó a constatarse, con un execrable hecho en su acción y forma de ejecución, cuando de forma despiadada, e incrementando de forma notable el daño y sufrimiento a la víctima, le asestó 51 puñaladas, como se recoge con absoluta claridad descriptiva en el relato de hechos probados.

   Este tipo de casos evidencian la necesidad de llevar a cabo un esfuerzo en la valoración de la presencia de incremento del riesgo en las víctimas con una especial atención en su detección en las denuncias que presentan las víctimas, y que se debe acompañar en la denuncia policial al estudio que al efecto se elabore, así como en los institutos de medicina legal en la valoración forense, como consta en el Protocolo médico-forense de valoración urgente del riesgo de violencia de género del Ministerio de Justicia, donde se marcan las pautas de la detección del riesgo. Ello supone actuar desde el campo de la prevención en la evitación de la reiteración de estos hechos, y alertando a la víctima del riesgo concurrente, así como pudiendo articularse instrumentos de ayuda social y económica a las víctimas de malos tratos que así puedan entrar en ese arco de víctimas en situación de riesgo, pudiendo individualizarse las situaciones en aras a evitar la agravación de conductas que acaben con el crimen de género.

   Así, para secuenciar esta valoración del riesgo ante el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, se presentó el día 8 de marzo de 2011 el siguiente Decálogo a modo de líneas fundamentales del proyecto:

   Decálogo de valoración médico-forense del riesgo en violencia de género

1. La valoración del riesgo (VR) se realizará siempre a petición de la autoridad judicial correspondiente.

2. La VR forma parte de la valoración integral de la violencia de género.

3. La VR se incluye en la evaluación médico-forense del agresor, pero es necesario disponer de información de la víctima.

4. La VR tiene como objetivo, dentro del ámbito judicial, aportar un elemento más a la autoridad judicial que permita adoptar una decisión sobre la pertinencia y alcance de medidas de protección de la víctima.

5. La VR se podrá realizar de forma urgente (menos de 72 h) o de forma programada (para la revisión de medidas de protección ya adoptadas).

6. La VR de forma urgente se realizará mediante un protocolo o guía que recoja de forma sistemática los factores de riesgo para la violencia de género.

7. Se recomienda la utilización de escalas clínicas heteroaplicadas de predicción de riesgo grave en la relación de pareja.

8. Por su especial dificultad, dicha valoración y estimación no tienen un carácter absoluto y pueden estar sometidas a un margen de error.

9. Nunca se expresará el riesgo en términos porcentuales probabilísticos (p.ej 90%).

10. La VR urgente se realiza en un momento concreto, por lo que el riesgo puede variar de acuerdo con las circunstancias del agresor y la vulnerabilidad de la víctima.

    Con ello, se llega a la conformación del denominado S.A.R.A (Spouse Assault Risk Assessment) en cuanto a las entrevistas que permitirán la evaluación de la existencia del riesgo, clave para elaborar el informe que sirva para adoptar las medidas conducentes a evitar el riesgo en la víctima, desaconsejando, en su caso, la reanudación de la convivencia, incluso aunque se extinga la pena de alejamiento que se pueda acordar por la concurrencia del factor de previsibilidad de la reiteración de las conductas, y que puedan acabar con el crimen de género, consecuencia demostrada en los casos que ofrecen las estadísticas en estos casos. Por ello, tanto las Administraciones, para adoptar las medidas conducentes a dar protección a las víctimas, como estas mismas para darles información y asesoramiento sobre el riesgo de una posible decisión de reanudar la convivencia, son piezas y factores claves para potenciar la protección de las víctimas en la adopción de medidas preventivas que eviten desenlaces mortales incidiendo en la detección y valoración del riesgo que eviten episodios de reanudación de la convivencia ante casos previos de malos tratos, pudiendo evaluarse el riesgo y con información debida y necesaria a las víctimas, así como con medidas de ayuda para evitar posteriores casos de crímenes de género.

    El motivo se desestima.

Con respecto al motivo tercero se formula por Infracción de preceptos constitucionales conforme al 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional. En el presente caso esta parte entiende asimismo vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española en su párrafo 2º, derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que no hay prueba que determine su autoría. Y así relata que los agentes policiales no presenciaron el hecho, no queda claro dónde se encontraba la bolsa donde apareció el mango del arma del crimen, que la investigación se centró sobre él por el episodio previo que tuvo de malos tratos, pero no se investigó sobre otras personas sospechosas, que la declaración de Matilde cuyo testimonio fue valorado a través de sus declaraciones en la instrucción de la causa, que se valora en exceso la declaración de Pablo , así como el resto de testigos que no vieron los hechos. Se cuestiona, del mismo modo, el informe de ADN, en cuanto el hecho de que se encontrara ADN de Zaida y ADN de Rafael en la habitación que ambos compartían y que habían compartido durante los últimos meses no puede llevar a inferir que el segundo acabara con la vida de la primera; que del informe de lofoscopia se evidencia que no se encontraron huellas de Rafael en el mango del cuchillo con el que se cometió el crimen; el segundo que de las 33 huellas analizadas y tomadas de la habitación de la víctima hasta 15 pertenecen a personas que no han sido identificadas, identificándose solo las de tres personas que vivían en el inmueble como son Zaida , Rafael y Evangelina ; añade que el autor podría haber sido otra u otras personas con las que la víctima tenía relaciones.

Sin embargo, veremos en la exposición del Tribunal sobre la valoración de la prueba que existe abundantísima prueba de cargo que expone el Tribunal en su sentencia en orden a su admisión por el Jurado, ya que el recurrente ofrece una parcial visión de las declaraciones y extrae unas conclusiones ajenas al acertado proceso valorativo del Tribunal.

En consecuencia, el recurrente cuestiona los hechos probados y el proceso valorativo al que ha llegado el Tribunal. Pues bien, sobre ello y habida cuenta que se plantea la vulneración de la presunción de inocencia, hay que señalar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho ala presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigiblesa la prueba para desvirtuar dicha presunción .

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre lasuficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivacióny su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   ¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba?

   Como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 :

   " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediaciónen la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepciónsensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal. 2.- Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical .

   Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar laexistencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamenterazonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que solo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

   En el presente caso, y frente a los extremos cuestionados por el recurrente hay que señalar que las conclusiones del Tribunal del Jurado son concluyentes, a saber:

1. - El Tribunal del Jurado ha declarado probado por unanimidad el hecho de la muerte violenta y voluntaria (con ánimo de matar, dada la dinámica delictiva) de Zaida , de manos del acusado Rafael , sobre las 14 horas del día de autos, en la habitación que ambos compartían en la vivienda sita en el PASEO000 n° NUM002 de la ciudad de Salamanca, acometiéndola con un cuchillo de cocina (instrumento letal) hasta asestarle 51 cuchilladas en partes o zonas vitales de su cuerpo (tórax, cuello, etc.), provocadoras de lesiones graves que en muy poco tiempo causaron la muerte de Zaida por desangramiento y shock hipovolémico; para lo cual ha contado con prueba directa en relación al hecho del fallecimiento por muerte violenta de la víctima, en las condiciones descritas, así como indiciaria de la autoría de los hechos por parte del dicho acusado, practicada, como se ha adelantado, en el juicio oral, con todas las garantías de publicidad, contradicción, inmediación y defensa, con descripción en el acta del veredicto, reflejando que los Jurados han llegado a un juicio de certeza sobre los hechos que declaran probados.

2. - El hallazgo (confirmado por los análisis biológicos pertinentes; confirmados en el plenario por los peritos técnicos de la unidad central de análisis científicos, núms. 176-T y 151-T) del perfil genético o ADN de la víctima en las manchas de sangre detectadas en determinadasprendas o vestimenta de aquel (camisa, pantalones, calzoncillos y zapatillas o playeras) las que fueron recogidas por los agentes policiales que practicaron la diligencia de inspección ocular (núm. NUM004 ) los cuales la han explicado y ratificado en el plenario;

3. - El hallazgo de huellas dactilares, tanto de la víctima como de su esposo Rafael (4 de uno, 4 de la otra), - y no de otras personas-, en tres botellas o envases (una de un refresco, otro de un zumo de naranja y otro de un zumo de manzana) que se encontraban depositados en una mesa o mesita de la habitación donde se produjo la muerte , localizadas por los agentes policiales y examinadas posteriormente (núms. NUM005 y NUM006 ). Así como, de huellas dactilares del procesado en la parte o zona posterior de la puerta de la habitación donde se produjeron los hechos.

4. - La presencia del acusado junto a su esposa Zaida , estando ambos únicamente, sin otros moradores, en la vivienda del PASEO000 n° NUM002 de esta ciudad, tiempo antes de la data de la muerte de la segunda, en atención a las propias manifestaciones del primero, quien, habiendo negado, confusamente, en el acto del plenario (sesión del día 26 de junio) dicha presencia y estancia en dicha vivienda, sin embargo, la afirmó en su declaración ante el Juzgado Instructor el 20 de abril de 2016, en vista de cuya contradicción y otras más, el Ministerio Fiscal interesó que dichas manifestaciones sumariales contradictorias fueran puestas de manifiesto al Tribunal del Jurado.

5. - La presencia del acusado en la habitación donde se produjeron los hechos, junto al cadáver de su mujer, tras morir ésta acuchillada, horas después de su muerte , en torno a las 5,30 horas de la tarde de dicho día 17-4-2016, como se deduce de la testifical del padre de la propietaria de la vivienda, Sr. Pablo y la reproducida, por vía de testimonio de referencia, de Matilde .

   El primero de los testigos ha relatado en la vista oral, con todo lujo de detalles, una serie de extremos fácticos significativos:

   1. - que conocía personalmente al acusado, por razón de su labor de cobro de los alquileres de las habitaciones de la vivienda de su hija Aida , y lo conocía como "pareja" de la inquilina Zaida ;

   2. - que en la tarde del 17-4-2016, en torno a las cinco y media a seis de la tarde, acompañó a Matilde a la vivienda de su hija, porque Matilde antes no había podido acceder a la misma por estar "atrancada" por dentro la puerta, logrando, tras cierta insistencia que el acusado abriera por dentro, el que, de inmediato y sin apenas verle la cara se introdujo en la habitación de Zaida , encerrándose en ella;

   3. - que como Matilde buscaba la fregona de la casa para hacer limpieza en la habitación que días antes había alquilado a su hija y no la encontraba en la cocina de la casa, llamó a la puerta de la habitación de Zaida y desde dentro el acusado (al que conocía por su voz) le contestó que Zaida "no estaba allí" y que en aquella habitación "no estaba la fregona" (siendo así que allí apareció horas más tarde); es decir, es un testimonio inconcluso que da fe de que a las 5,30 ó 6 de la tarde el acusado se encontraba él solamente en la vivienda donde ocurrieron los hechos y que al llegar Pablo y Matilde se encerró en la habitación de Zaida , que había muerto horas antes y que yacía cadáver en la misma en tales momentos.

   Testimonio que, aunque no ha podido confirmarse directamente con el de la repetida Matilde , por no haber sido localizada ésta para su citación, encontrándose en ignorado paradero, viene mediante testifical de referencia corroborado.

6. - Testifical de Sra. Martina . Ha dicho lo mismo en el acto del juicio. Y esos rasgos físicos tan específicos de pelo, etc., son los mismos que los testigos Adolfo y su hijo Blas especificaron en la sala de vistas, cuando depusieron como testigos respecto al hecho de la presencia del acusado en torno a las 7,30 u 8 de la tarde, en una actitud sorprendente en un inmueble próximo del mismo PASEO000 de Salamanca.

7. - No resulta necesaria en la valoración probatoria la mención del Tribunal respecto a la declaración del acusado ante el instructor en cuanto a su presencia en la casa, que la negó en el plenario, y que esto fuera puesto de manifiesto ante el Tribunal del Jurado. Existe prueba de cargo suficiente.

8. - Manchas de sangre. El hecho de que Rafael se cambió de ropa, dejando en la habitación que ocupaba con la víctima, su camisa, pantalón y zapatillas de deporte (de su propiedad, como tiene reconocido), manchada de sangre, y como revela la prueba documental fotográfica, abandonando la vivienda con otra vestimenta limpia, la que vestía al momento de su detención.

9. - Salida de la vivienda. El hecho o circunstancia de la salida abrupta y violenta de la vivienda que se dice por parte del acusado, sobre las 7,30 horas de la tarde, rompiendo la puerta de acceso a la misma, a base de fuertes y estruendosos golpes, desde su interior, causando daños que fueron muy poco después observados por los agentes policiales núms. NUM007 y NUM008 , que fueron los primeros que acudieron al lugar y comprobaron tal estado de cosas, localizaron el cadáver de Zaida sobre un charco de sangre en el suelo de su habitación y vieron que el resto de habitaciones o dormitorios de la vivienda estaban cerradas y no podía accederse a las mismas.

10. - Declaración del agente instructor: Al respecto, el Inspector-Jefe, n° NUM009 , instructor del atestado policial, aclaró, aparte de que la puerta de acceso al piso estaba violentado de dentro hacia afuera, el hecho de que las habitaciones que se dicen, salvo la alquilada por Zaida , estaban cerradas y por ello, en busca de vestigios, indicios y pruebas de la muerte violenta descubierta decidió forzar sus puertas, explicando el por qué dirigió sus sospechas de autoría hacia la persona del acusado.

11. - Agente n° NUM010 , que inspeccionó la habitación el mismo día de los hechos, confirmando que la bolsa donde se encontraba el mango del cuchillo se encontraba dentro de la habitación de la víctima y que, tras sacar una serie de fotografías, la precintaron, y continuaron la inspección el día siguiente con la asistencia de sus compañeros de Valladolid

12. - Los antecedentes de violencia de género y maltrato por parte del acusado sobre su mujer Zaida , expresados y traducidos en una condena firme de 17 de junio de 2014 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de esta ciudad (debidamente documentado) y en otras denuncias, también documentadas; antecedentes y situación de maltrato físico y psíquico de Rafael hacia Zaida constatable en muy poco tiempo antes de la muerte de ésta, además, testificado, entre otras, por las inquilinas de las otras habitaciones de la vivienda como Evangelina y Paula (ésta última, además, amiga de la fallecida) que han asegurado junto a que el día 17 no se encontraban en la vivienda (la primera estaba en Bilbao, la segunda en Ciudad Rodrigo) el continuo clima de discusiones que con ella mantenía el acusado, habiendo oído de boca de Zaida las agresiones de que aquél le hacía objeto ...

    Por todo ello, y pese a ser cuestionado por el recurrente conforman un material probatorio suficiente que lleva al Tribunal a admitir que "puestos en relación entre si cada uno de los indicios enumerados, basados en hechos base, todos ellos declarados probados en el acta del veredicto del Jurado, muestran un significado probatorio coincidente en un mismo sentido, es decir, la valoración conjunta e interrelacionada de todos los hechos base acreditados permite expresar el engarce lógico entre los mismos y el hecho consecuencia, que no es otro que el de concluir razonablemente, como hicieron los Jurados, por unanimidad, que el acusado es la única persona con un móvil tan poderoso como el que la prueba puso de manifiesto y quien realizó los hechos objeto de enjuiciamiento, dando muerte violenta con un cuchillo a la Sra. Zaida ".

    El valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal

    La prueba indiciaria que aquí se recoge, y que se cita de forma extensa por el Tribunal, para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia. El propio Tribunal hace mención a esta prueba indiciaria en su FD 1º al exponer su viabilidad para enervar la presunción de inocencia.

    Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 :

   "La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )."

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998

   "Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic ., 229/1988 de 1 Dic , entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de «inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov . «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores».

   La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

   Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

   1 .º) Desde el punto de vista formal:

   1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que--aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

      2 .º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

      En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados;

   2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

      Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

      Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

1. - El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

2. - En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

   Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Jul . «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia».

   Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia"

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016

   El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

   1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

   2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

   3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

   4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos.

   En el presente caso se han relacionado de forma numérica y detallada los indicios que se han ido sumando hasta completar el proceso de convicción del Tribunal. No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

   Ante ello, el motivo se desestima, habida cuenta que el Tribunal ha llevado a cabo un acertado proceso valorativo, basado en la práctica de la prueba concluyente, existiendo abundante prueba de cargo que incrimina al recurrente y enerva su presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

Con respecto al motivo cuarto se formula por Infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de preceptos legales en la calificación jurídica de los hechos en lo que a la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco se refiere.

Niega, por ello, que concurra la circunstancia agravante de parentesco alegando que no concurren los requisitos que marca la jurisprudencia y que ambos tenían otras parejas, cuestionando las conclusiones a las que llega el Tribunal de la prueba testifical.

Sobre esta cuestión señala el Tribunal del Jurado que "El tribunal del Jurado, al respecto, ha declarado probado, por unanimidad, los hechos desfavorables para el acusado primero, segundo y tercero de la cuestión segunda del objeto del veredicto, esto es, han dado por justificado que el acusado y la víctima Zaida contrajeron matrimonio legal en Honduras en octubre de 2011 y que, aunque el vínculo matrimonial quedó interrumpido y roto hasta octubre de 2015, al menos, desde este mes y hasta la fecha de la muerte violenta de la esposa, ambos reanudaron la convivencia y la relación sentimental y afectiva, viviendo juntos de modo regular, pleno y habitual, con lazos afectivos mutuos, en la vivienda en la que se produjo el óbito de aquella.

Con carácter preliminar a justificar los elementos probatorios en que se han basado los Jurados, no sobra recordar que queda fuera de toda duda doctrinal que la convivencia conyugal incrementa el contenido de antijuridicidad del ataque contra vida, integridad física, libertad, etc., del sujeto pasivo ( STS n° 579/2015, de 5 de octubre ), por lo que solamente cabría excluir dicha agravación en los casos de distanciamiento entre los cónyuges, así como cuando el hecho hubiera sido provocado por la víctima, etc. ( SSTS de 19-4-2000 y 16-6-2000 ).

Es decir, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales".

En consecuencia, lejos de las observaciones del recurrente en torno a desterrar la agravación por parentesco concurre el factor de la reanudación de la convivencia, factor producido tras el episodio previo de malos tratos y declarándose en los hechos probados que "hasta el momento en que se produjo la muerte de la citada Zaida -el 17 de abril de 2016-, Rafael y ésta última habían reanudado de modo pleno, regular y habitual, de nuevo, la convivencia, con comunidad de lazos afectivos y sentimentales, conviviendo juntos en la habitación a que antes se hizo referencia, alquilada desde mucho tiempo antes por Zaida a la propietaria de dicha vivienda (con derecho a cocina, baño y servicios comunes)".

Por ello, concluye el Tribunal que "En el caso contemplado y como resulta de la secuencia fáctica, se dan todas las circunstancias requeridas para la concurrencia de la tal agravante, pues, razona el Jurado que al menos desde octubre de 2015 Rafael vivía y pernoctaba en el domicilio de Zaida , existiendo entre ellos desde ese momento una relación estable conyugal y, en este sentido, el hecho de que Rafael y Zaida en los últimos meses del año 2015 y cuatro primeros meses de 2016 compartían la referida habitación, lo afirman los Jurados teniendo en cuenta, en primer término, las propias declaraciones del procesado.

En efecto, éste, con todas las imprecisiones que se quieran ha reconocido que tras llegar a España en 2006 y mantener una relación duradera con Zaida se marcharon a Honduras y allí se casaron, -obrante el documento que lo acredita en las actuaciones-, volviendo a España tiempo después, estando y conviviendo juntos hasta 2011, etc., y que si bien mantuvo, luego, una relación con otra mujer ( Daniela ) con la que tuvo una hija, rota esta relación, empezó a visitar episódicamente a Zaida y unos meses antes de los hechos empezó a convivir de nuevo con ella, teniendo todas sus pertenencias y efectos en su habitación, preocupándose por su salud, etc.".

La prueba sobre la convivencia clave para la aplicación de la agravante la centra el Tribunal en:

1. - Funcionarios policiales han testificado que el acusado se identificó como "esposo" de Zaida , y han aseverado, en el juicio oral, esa convivencia conyugal y de pareja múltiples testigos .

2. - Testifical: Comenzando por aquéllos que visitaban de vez en cuando la vivienda y allí lo veían, como:

a.- Pablo , que, en su condición de padre de la propietaria, llegó a recriminarle que no siendo inquilino habitara de continuo en la vivienda.

b.- O como las vecinas del mismo edificio inmueble, Petra (quien da noticia de que Zaida apenas un mes antes de su muerte le refirió que Rafael era su pareja ...), e incluso, la ex pareja de éste Daniela , al declarar que desde octubre de 2014 a octubre de 2015 fue pareja sentimental y convivió con él y que tras romper, supo y sabía que Rafael (por habérselo dicho éste) estaba conviviendo con Zaida en la habitación de ésta, con la que años atrás se había casado, etc.

c.- Finalmente, para que no quedara duda, las inquilinas de la vivienda Paula y Evangelina , coincidentemente, indicaron que Rafael vivía y pernoctaba, de continuo, en la dicha vivienda, conviviendo con Zaida como pareja o esposa suya y ello desde muchos meses antes a abril de 2016, en cuya convivencia fueron frecuentes las discusiones y broncas, con insultos y amenazas de muerte hacia ella, llegando la primera a reconvenir a Rafael para que dejara en paz a su mujer y no la maltratara, siendo objeto de contestación agresiva por tal recriminación, etc.".

El recurrente cuestiona esta valoración, pero la conclusión de su concurrencia es válida por la importancia del principio de inmediación en la práctica de la testifical que es conducente a admitir la existencia de esa reanudación de la convivencia seria entre autor del delito y víctima, que es lo que determina la concurrencia de la agravante de parentesco, admitida por esa relación previa entre ellos existente y tras la ruptura la reanudación de la convivencia admitida por ambos y reconocida por el Tribunal en base a la prueba expuesta.

Pues bien, dispone el artículo 23 del Código penal , que "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente", redactado por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

A la hora de excluir la aplicación de esta agravante, como postula el recurrente, esta Sala del Tribunal Supremo había señalado en Sentencia de 29 Sep. 1999, Rec. 198/1999 que "La circunstancia mixta de parentesco -relación a la que se equipara a estos efectos la de las personas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad ( art. 23 CP )-, es valorada ordinariamente como agravante, cuando de delitos contra las personas se trata, como es el caso. La jurisprudencia, al estudiar esta circunstancia, ha venido declarando que, para su apreciación, además de la existencia objetiva de la relación de parentesco debe existir también un natural lazo afectivo, de tal modo que cuando consta que el mismo está roto, que no existen intereses comunes, sino contrapuestos, que no existe amistad, o que, por cualquier razón, media un distanciamiento entre sujeto activo y pasivo del delito, la relación resulta inoperante, el hecho criminal ha de valorarse y juzgarse como acontecido entre extraños (v. SS 13 Oct. 1993 , 12 Jul. 1994 y 30 Abr . y 6 May. 1997 , entre otras)".

También se ha excluido en la Sentencia de esta sala 79/2016 de 10 Feb. 2016, Rec. 627/2015 , al señalar que "no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art. 153, y concordantes, al art. 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art. 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art. 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art. 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art. 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art. 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco".

Se ha admitido, sin embargo, en la Sentencia 33/2010 de 3 Feb. 2010, Rec. 10408/2009 , al puntualizar que "Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1197/2005 de 14 de octubre , a la que sigue la nº 817/2007 de 4 de octubre , la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación , de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente , no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

Se ha admitido, también, en la sentencia nº 529/2014 de 24 Jun. 2014, Rec. 10171/2014 al destacar que "La jurisprudencia -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14-10 ; 817/2007, de 4-10 ; 162/2009, de 12-2 ; 433/2009, de 21-4 ; 433/2011, de 13-5 ; 972/2012, de 3-12 ; y 971/2013, de 11-12 - cambió

necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación , de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre . Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación , ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - lo lógico es que no haya agresión".

Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate . En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10 ).

En consecuencia, el hecho probado determina que la aplicación de la agravante se ha realizado de forma correcta con convivencia acreditada y lazos afectivos, aunque hemos señalado que la "afectividad" como elemento probatorio no sea determinante de su apreciación, porque ello conllevaría que en episodios de malos tratos habituales habiendo roto la víctima la afectividad, aunque manteniendo la convivencia por razones económicas no se aplicara la agravación porque el maltrato habitual determinante de la pérdida de afecto hiciera no aplicable la agravación. En este caso debe desestimarse este motivo por lo expuesto.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).