ATS, 20 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 574/2015 seguido a instancia de D.ª Micaela contra Grupo Corporativo Famf SLU, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación Samu, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y con intervención del Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de diciembre de 2016, número de recurso 1686/2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 16 de febrero y 10 de marzo de 2017 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. Elisardo Sánchez Peña en nombre y representación de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y por el letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó la representación de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y no lo hizo la representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 21 de diciembre de 2016, R. Supl. 1686/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, estimó la demanda formulada frente a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y declaró improcedente el despido, declarando responsables solidarias de las consecuencias del mismo a la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, a la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, y a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

Condenó a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, a optar entre readmitir a la demandante como indefinida continua o a indemnizarla.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora frente a la entidad Grupo Corporativo Famf S.L.U., Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad, Fundación Samu, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y absolvió a las demandadas de las acciones formuladas en su contra por falta de acción por despido.

La actora viene prestando servicios en el Centro Público IES Santiago Ramón y Cajal, de Fuengirola, con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo (monitora de educación especial) desde el 10 de septiembre de 2013. Estuvo de alta por cuenta de la Junta de Andalucía en diversos períodos desde el 19 de enero de 2010, constando que estuvo prestando servicios hasta el 31 de agosto de 2013. Igualmente la actora estuvo en situación de alta en Seguridad Social por cuenta de la entidad Grupo Corporativo Famf S.L. en diferentes períodos, en los que prestó servicios en centro público IES Santiago Ramón y Cajal, en Fuengirola, en los años 2013 y 2014.

El 15 de noviembre de 2012 se suscribió entre el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios y la empresa Grupo Corporativo Famf S.L.U un contrato de servicios de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación.

El 13 de abril de 2015 la actora y la Federación Almeriense de personas con discapacidad suscribieron contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo parcial de 25 horas a la semana, con categoría auxiliar técnico educativo para dar cumplimiento al programa de atención a niños con necesidades educativas especiales en el IES Santiago Ramón y Cajal. El 23 de junio de 2015 la entidad dio de baja a la actora en Seguridad Social.

El 15 de septiembre de 2015 la actora y la Fundación Samu suscribieron un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado a tiempo parcial con categoría de auxiliar técnico educativo a tiempo parcial cuyo objeto era el Servicio Auxiliar Técnico Educativo en el curso escolar 15/16 por contrato menor entre Fundación Samu para prestar servicios en el IES Santiago Ramón y Cajal, y en enero de 2016 la citada entidad procedió a convertir el contrato de la actora en indefinido fijo discontinuo a tiempo parcial.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, goza de personalidad jurídica propia, quedando adscrita a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres.

Las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales son recibir al alumnado con NEE desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias; atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en las actividades complementarias y extraescolares del alumnado con NEE; atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos autoalimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo personal cuando el alumno lo requiera; atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades en las distintas dependencias del centro; colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia; integración en el equipo de orientación para colaborar con tutores y el resto del profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con NEE; colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con NEE en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

La Federación Almeriense de personas con discapacidad contaba con una coordinadora de monitores de centro que organizaba cursos de formación, prevención de riesgos y realizaba visitas a los centros y aunque entre abril y junio de 2015 no realizó ninguna visita al IES Santiago Ramón y Cajal. Cuando se extinguió la contrata sobre los centros, entre ellos el de la actora, dieron de baja a todo el personal adscrito a dichos centros.

La actora está incluida en el programa Séneca como monitora de educación especial, contratada por el ISE entre el 16 de septiembre de 2013 y el 30 de junio de 2014; desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2015. Igualmente figura con fecha de alta desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2016. En estos períodos no consta contratación por el IES. El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

La actora fue cesada el 24 de junio de 2015, siendo la última empresa la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con discapacidad. La trabajadora denuncia que ha sido objeto de cesión ilegal por parte de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que el cese constituye un despido nulo, o en su caso improcedente.

La sala de suplicación accede a la solicitud de la trabajadora recurrente de que se incluyera una nueva redacción en los hechos probados décimo segundo y décimo quinto, constando tras la nueva redacción que en la RPT del IES Santiago Ramón y Cajal aparece una plaza de "personal técnico de integración social" que es ocupado por una trabajadora de la Consejería de Educación de la Junta, y que esta monitora atiende al "Aula Específica A" del Instituto, compartiendo su labor con la actora, que atiende el "Aula Específica B" y manteniendo competencias similares ambas monitoras. Además se hace constar que el director del IES Ramón y Cajal es quien lleva el control de la asistencia de la trabajadora demandante, facilitando a la empresa contratista unos impresos normalizados con carácter mensual y que es la dirección del instituto quien coordina y supervisa las tareas de la actora; quien facilita todos los elementos para su trabajo y sin aportación de la empresa contratista.

La trabajadora denunciaba en su recurso la falta de aplicación del artículo 49.k) y la infracción de los artículos 56 ET y 108 LPL (sic), en relación con los artículos 43 y 44 ET y la jurisprudencia que cita, por considerar que la relación iniciada el 13 de abril de 2015 había finalizado el 25 de junio por fin de contrato sin que la siguiente adjudicataria del servicio se subrogara en el contrato de la demandante, denunciado igualmente la existencia de cesión ilegal por parte de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, porque desde el inicio de su actividad ha venido desempeñando el mismo puesto de trabajo a través de sucesivos contratos temporales.

La sala de suplicación considera que el recurso queda circunscrito a la alegación de existencia de cesión ilegal y a la pretensión de declaración como despido improcedente, del cese efectuado a la trabajadora el 24 de junio de 2015.

En la sentencia se manifiesta que se trata de un fenómeno interpositorio complejo porque la actora había sido contratada por la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad en el contexto de un expediente de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, y que por otra parte, la Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la actora presta sus servicios, siendo la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación una entidad de derecho público adscrita a aquella Consejería, y que tiene atribuidas competencias en materia de educación no universitaria.

Además de lo anterior, la sala constata que en el mismo centro en el que presta servicios la actora hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, con categoría de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de ellas un aula específica en las que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales, y que es la directora del centro docente público en el que presta servicios la demandante, la que supervisa sus tareas y controla su asistencia, estando la actora incluida en el programa "Seneca" de la Consejería de Educación, como monitora de educación especial.

La sala de suplicación concluye que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que en esa cesión ilegal actúa como intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, y que dicha circunstancia no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro, y que en ocasiones haya organizado cursos de formación y prevención de riesgos. Se añade que en el mismo Instituto había venido prestando servicios la demandante desde el 10 de septiembre de 2013, por cuenta de Grupo Corporativo Famf S.L.U., en virtud de contrato de trabajo concertado en el ámbito de aplicación del expediente concertado por ese grupo Corporativo con el Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ente al que sucedió la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación) y que por ello, esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria "Santiago Ramón y Cajal" coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto.

En unificación de doctrina recurrieron inicialmente la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, la Federación Almeriense de personas con Discapacidad y la Agencia Pública de Educación y Formación.

Tras el escrito presentado por la Federación Almeriense de personas con discapacidad, se tuvo por no preparado su recurso, y tras la interposición del oportuno recurso de queja, éste fue finalmente desestimado.

El recurso interpuesto por la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía centraba el núcleo de la contradicción en la determinación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, citando como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 3 de noviembre de 2016, R. Supl. 2004/2016 . Dicha sentencia no es idónea a los efectos del recurso unificador de doctrina, por no ser firme al finalizar el plazo de interposición del recurso, al haber sido recurrida a su vez en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al RCUD 1513/2017, inadmitido finalmente por Auto de 12 de diciembre de 2017, constando la circunstancia de su falta de firmeza en las certificaciones unidas a los autos.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso y así lo viene exigiendo esta en numerosas resoluciones, entre otras, SSTS 05/12/2013 (R. 956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 ), habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 132/1997, de 15 de julio y 251/2000, de 30 de octubre , al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.

Recurre igualmente en casación para la unificación de doctrina, la Agencia Pública de Educación y Formación, articulando tres motivos de recurso, centrados en la denuncia de incongruencia extra petitum por basarse la sentencia, según la recurrente, en argumentos no contenidos en el recurso condenando a la recurrente sin que en el recurso se hiciera dicha petición; la determinación de la existencia de cesión ilegal de trabajadores y finalmente en torno al carácter de la recurrente como partícipe de la cesión ilegal a pesar de carecer de competencias en materia de gestión educativa.

Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia del TSJ de Madrid, de 21 de mayo de 2014, R. Supl. 114/2014 , que declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado por el juzgado desde la admisión a trámite de la demanda, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al auto por el que se acordó la admisión a trámite. La parte recurrente denunciaba en uno de sus motivos de recurso que la parte demandante había dejado pendiente de determinar la cuantía referida a una parte de la retribución variable, pero la actora no había realizado luego petición o actividad procesal alguna tendente a concretar aquella cuantía, lo que había podido hacer por medio de actos preparatorios y diligencias preliminares. Finalmente la parte actora había pedido aquellas cantidades iniciado ya el procedimiento, después de formulada la demanda y sin haberlas concretado antes de la fecha del juicio oral. El juez de instancia, sin embargo había dictado sentencia, y en su parte dispositiva fijó una cantidad que nunca antes de la vista se había concretado ni fundamentado por el actor. La referencial consideró que si no estaba concretada y fundamentada en la demanda la causa petendi, aquella no podía ser admitida a trámite si previamente no se había subsanado ese defecto procesal sustantivo, y que en el caso de autos al haberse quebrantado esas normas procesales sustantivas, se había producido indefensión a la contraparte provocando no sólo la nulidad de la sentencia recurrida sino la nulidad de todo lo actuado desde que se admitió a trámite la demanda.

A los efectos de apreciar la contradicción en aquellos casos en los que se denuncian infracciones procesales, esta sala ha manifestado reiteradamente que el acceso al recurso está condicionado a la existencia de contradicción, y dicha contradicción en el caso de autos no puede apreciarse, porque en el supuesto de la sentencia de contraste, la infracción se apreció por sala en el momento inicial en el que se configura el objeto del proceso, que es en el caso del demandante el de la interposición de la demanda y en el caso de autos lo que denuncia la recurrente es que la sala de suplicación había basado su decisión en un fraude de ley no planteado en el recurso de suplicación y había condenado a la Agencia Pública de Educación y Formación por su actuación como intermediaria. Sin embargo la sala de suplicación consideró que el recurso que formulaba la trabajadora debía quedar circunscrito a la alegación de existencia de cesión ilegal y a la pretensión de que el cese de la relación laboral era constitutivo de despido improcedente, concluyendo, por lo que afecta a la ahora recurrente en unificación de doctrina Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, que esta entidad actuaba de intermediaria, circunstancia que no quedaba desvirtuada por el hecho de que dicha Federación contara con una coordinadora de monitores de centro o que en ocasiones hubiera organizado cursos de formación y de prevención de riesgos laborales.

Para el segundo motivo de recurso, centrado propiamente en la existencia de cesión ilegal de trabajadores, cita la recurrente tres sentencias de contraste, habiendo sido requerida la parte, mediante diligencia de 14 de junio de 2017 para que seleccionara una de ellas, con el apercibimiento, en caso de no seleccionar ninguna, de tener por seleccionada la más moderna, siempre que hubiera sido citada en ambos escritos de preparación e interposición. La parte no atendió el requerimiento, lo que se hizo constar mediante diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2017. La sentencia más moderna de las tres que citaba la parte, es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 3 de noviembre de 2016 , R. Supl. 2004/2016, que como ya se ha manifestado respecto del recurso de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, no es idónea por no ser firme al finalizar el plazo de interposición del presente recurso, como ya se ha mencionado en el Razonamiento Tercero.

Se ha de tener ahora por seleccionada de las dos sentencias restantes la más moderna, siendo ésta la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 14 de septiembre de 2016, R. Supl. 1475/2016 , que desestimó el recurso del trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de despido de aquél frente a Celemín y Formación SL, Aprompsi, Consejería de Educación y Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (Agencia Pública de Educación).

La sala de suplicación tras desestimar la propuesta de modificación fáctica que proponía el recurrente, desestimó también el motivo de recurso por el que denunciaba la infracción por inaplicación de los artículos 43.2 y 43.4 ET , porque del relato histórico de la sentencia y de los hechos con indudable valor fáctico que constaban en la fundamentación jurídica, se deducía que el objeto del único contrato suscrito con el actor se concretaba en la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales, sin que el hecho de que el mismo se relacionara con el contrato que la empresa tenía con el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, determinara que se trataba de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa fuera ficticia, contando la misma con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario.

En los hechos probados de la sentencia de contraste constaba que el trabajador había venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Celemín Formación en virtud de contrato de duración determinada por obra o servicio, suscrito el 14 de octubre de 2015 a tiempo parcial, con la categoría de Auxiliar no docente, siendo el objeto del contrato la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales en el contexto del contrato que Celemín y Formación tenía con el ente público de infraestructuras y servicios educativos, durante el curso escolar 2014/2015. Celemín y Formación SL abonaba las nóminas del trabajador durante la prestación de servicios y éste debía remitir de manera mensual un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín y Formación SL rubricado por el director del centro donde impartía sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados; e igualmente debía hacer constar en observaciones, los días festivos que no abría el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Además constaba en los hechos probados de la referencial que la supervisora de zona de Celemín y Formación SL en la provincia de Jaén se encargaba de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación SL en los diversos centros educativos en Jaén incluido, el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos de este segundo motivo de recurso, porque los hechos enjuiciados en cada caso difieren de manera sustancial, siendo en dichas circunstancias diferenciales en las que se apoya la argumentación de cada una de las sentencias, por lo que se ha de concluir ahora que sus fallos no son contradictorios.

Así en el caso de la sentencia recurrida se constataba que la actora, aparte de haber suscrito sucesivos contratos anteriores para prestar servicios siempre en el mismo centro escolar, había sido contratada por la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad en el contexto de un expediente de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y que la Consejería de Educación era la titular del centro público docente en el que la actora presta sus servicios, quedando acreditado además que en el mismo centro en el que prestaba servicios la actora había una trabajadora, personal laboral de la Consejería, que realizaba funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de ellas un aula específica en las que se atendía a alumnos que presentaban necesidades educativas especiales; siendo la directora del centro la que supervisa sus tareas y controla su asistencia, estando la actora incluida en el programa "Seneca" de la Consejería de Educación, como monitora de educación especial. La sentencia concluyó entonces que la demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad a la Consejería de Educación y que en esa cesión ilegal actuaba como intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

Sin embargo en el caso de la referencial, el objeto del único contrato del trabajador era la ejecución de tareas de apoyo a personas con necesidades educativas especiales en el contexto del contrato que Celemín y Formación tenía con el ente público de infraestructuras y servicios educativos, durante el curso escolar 2014/2015, y se consideró acreditado que Celemín y Formación abonaba las nóminas del trabajador y que éste debía remitir de manera mensual un certificado de horas en modelo preestablecido por Celemín y Formación SL rubricado por el director del centro donde impartía sus servicios, haciendo constar número de días y horas trabajados; e igualmente debía hacer constar en observaciones, los días festivos que no abría el centro, días de libre disposición, valoración del trabajo de la actora, etc. Además constaba que la supervisora de zona de Celemín y Formación SL en la provincia de Jaén se encargaba de la supervisión de la ejecución de los servicios por el personal de Celemín y Formación SL en los diversos centros educativos en Jaén incluido, el centro de trabajo de la demandante, mediante visitas presenciales; por lo que finalmente concluyó la sentencia de contraste que el hecho de que el contrato se relacionara con el que la empresa tenía con el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, no podía determinar que se tratara de una mera puesta a disposición del trabajador y que la empresa fuera ficticia, contando la misma con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresario.

Para el tercer motivo de recurso cita de contraste la parte recurrente la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 5 de junio de 2013, R. Supl. 635/2013 , que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por las trabajadoras frente a la sentencia de instancia, que había declarado no haber lugar a la cesión ilegal de trabajadores, estimando parcialmente la demanda y declarando la improcedencia del despido de aquellas.

En la referencial las actoras desempeñaban su actividad como interpretes del lenguaje de signos, consistía en la preparación de la asignatura, con colaboración específica entre interprete y profesor y la propia traducción durante la clase, debiendo someterse al desarrollo normalizado de la actividad general del centro y a sus directrices y según la sentencia, la empleadora Clece ostentaba la oportuna organización y estructura propia, siendo una empresa real que establecía la forma de organización del servicio, adaptado en este caso al organigrama de la empresa principal, conforme a las dos funciones desarrolladas por las interpretes. Además se constataba que las trabajadoras comunicaban a la empresa, las incidencias sobre "vacaciones", "bajas", sin perjuicio, de que las certificaciones de las horas trabajadas, o asistencias, se entregasen a la Jefa de Estudios. La sentencia consideró que las normas de funcionamiento, habían pasado en aquel caso el tamiz del poder de dirección y organización de Clece que las consideró correctas y las aceptó como manifestación de sus facultades organizativas, además de que el encargado de Clece había visitado varias veces el centro educativo, y estaba en contacto telefónico, por lo que se concluía que Clece había ejercido las funciones de vigilancia y supervisión para la correcta ejecución del servicio pactado. Por todo ello la sala rechazó la existencia de cesión ilegal, sin perjuicio de entender que se trataba del desarrollo de unas funciones que quedaban entroncadas dentro de las propias de la empresa principal, atendidas las singulares características del servicio, puesto que la empresa principal no ejercía la actividad de interpretación de signos.

En este contexto la sentencia analiza la relación con el ente público, Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE), añadiendo que éste no tiene competencias en el ámbito de la gestión educativa, quedando limitada su gestión, a la realización de contrataciones sometidas al régimen administrativo por delegación de la Consejería de Educación y que las contrataciones estaban dirigidas al cumplimiento de los fines específicos que se recogían en sus Estatutos, de lo que cabía concluir, que dicho ente, carecía de cualquier competencia sobre el aspecto funcional de la enseñanza impartida en los centros escolares, al no dar órdenes directas, ni indirectas, sobre la organización y funcionamiento del centro, por lo que no concurría nota alguna que lo calificara de empresario real.

La contradicción no puede apreciarse, porque en el caso de la sentencia recurrida, la conclusión que se desprende de las argumentaciones de la sala es que la demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y que en esa cesión ilegal actuaba como intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, siendo ésta una entidad de derecho público adscrita a la Consejería, que tiene atribuidas competencias en materia de educación no universitaria.

Dicha conclusión, aparte de no constituir el núcleo de la argumentación respecto de la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, no es incompatible con la afirmación hecha en la sentencia de contraste, en la que se manifestaba que el ente público, Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE), sustituido luego por la Agencia Pública de Educación y Formación, no tiene competencias en el ámbito de la gestión educativa, quedando limitada su gestión, a la realización de contrataciones sometidas al régimen administrativo por delegación de la Consejería de Educación, siendo el objeto fundamental del debate la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Clece y la Delegación Provincial de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Por providencia de 1 de marzo de 2018, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de idoneidad de una de las sentencias de contraste.

La recurrente Agencia Pública Andaluza de Educación se muestra disconforme con las causas manifestadas de posible inadmisión del recurso formulado, considerando que existe respecto de las sentencias citadas de contraste la debida identidad en orden a la externalización o gestión indirecta de los servicios y respecto de la condena por cesión ilegal sin tener competencias en materia educativa.

La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido.

Los razonamientos expuestos por la Agencia Andaluza de Educación y la ausencia de alegaciones por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a las partes recurrentes.