ATS, 19 de Junio de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:7077A |
| Número de Recurso | 524/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 524/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 524/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 580/2015 seguido a instancia de D. Luis Francisco contra Oesía Networks SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 2 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de enero de 2017 se formalizó por el procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro en nombre y representación de Oesía Networks SL, con la asistencia letrada de D.ª Fernanda Urbano Ruiz, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 5 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de noviembre de 2016 (R. 1973/2016 )- desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Oesía Networks SL y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de la trabajadora declarando improcedente su despido de 31 de mayo de 2015 .
El demandante ha venido prestando servicios para OESIA Networks SL (OESIA) como operador de periféricos desde el 2 de febrero de 2009 en virtud de contrato trabajo temporal por obra o servicio determinado, cuyo objeto era "servicio de prestación según propuesta de colaboración para la contratación externa del servicio CGP Eroski para Telefónica Soluciones Outsourcing, durante la vigencia del contrato, salvo reducciones de volumen."
OESIA habría suscrito, el 8-10-2008, con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, (TSO) contrato marco regulador de servicios, con duración de 4 años. El 12 de febrero de 2013 se suscribe nuevo contrato marco entre ambas partes, cuya duración se extiende desde el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2013. Finalmente el 8 de octubre de 2014 se celebra nuevo contrato entre las citadas, denominado "CW 1570362 del servicio de gestión TIC de centro de gestión del cliente". Su duración se extiende hasta el 7 de octubre de 2016. A fecha de 28 de abril de 2015, TSO comunica a Oesía el cese del servicio CGP Eroski, al 31 de mayo de 2015.
El 20 de mayo de 2015 se comunica al actor su cese por expiración de la obra objeto del contrato, reseñando la comunicación que cita el ordinal 5.º, y fechando la finalización de actividades el día 31 de mayo de 2015.
La sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido, señalando que es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos provincial de Vizcaya, a los efectos de fijar el salario regulador, previa declaración de fraude en la contratación temporal.
En suplicación, la empresa demandada solicita, además de la nulidad de la sentencia impugnada, la revisión del relato fáctico.
Alegaba la empresa recurrente en suplicación que a la actora no le era aplicable el salario establecido en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Vizcaya sino el establecido en el Convenio Colectivo Estatal de empresas Consultoras, por considerar que el de Oficinas y Despachos de Vizcaya había perdido su aplicabilidad a partir del 22 de diciembre de 2013, estando el segundo en situación de prórroga tácita. Sin embargo, la sala desestima tal argumentación recordando que en la sentencia dictada por la misma en procedimiento de conflicto colectivo ya declaró que a los trabajadores de Oesía que desarrollaban su actividad en Vizcaya, se les aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para esa provincia y con preferencia al Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras, como pretendía la empresa, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada, que la recurrente también ponían en tela de juicio en su recurso, concluyendo ahora la sentencia de suplicación que dicha resolución anterior de la misma sala constituye punto de partida indispensable para concluir en el mismo sentido.
En cuanto a la determinación de la existencia de fraude en la contratación, la sala se remite a la doctrina jurisprudencial relativa a tal materia, concluyendo que en el caso, que la empresa no realizaba la actividad plasmada en el contrato de trabajo desde junio de 2014, lo que implica que, hasta la fecha del cese, el actor realizó otras actividades distintas a las contratadas. Además, se razona que la obra reflejada en el contrato se corresponde con la actividad normal de la empresa, por lo que no existe justificación para la contratación temporal.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina articulando tres motivos de recurso. Al considerar esta sala que existía una descomposición artificial se le requirió para la selección de una única sentencia por cada punto de contradicción, a lo que el demandante contestó reiterando la existencia de tres motivos. Este proceder no es correcto puesto que en los motivos primero y segundo la cuestión planteada es única y relativa a la aplicación de un determinado convenio colectivo para fijar el salario regulador de la indemnización, lo que exige determinar la vigencia del mismo.
Ahora bien, se va a realizar el examen de la contradicción teniendo en cuenta la sentencia seleccionada por la recurrente que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de octubre de 2014 (R. 1877/2014 ) que desestimó el recurso del sindicato ELA y confirmó la sentencia de instancia, dictada en materia de conflicto colectivo por modificación de condiciones de trabajo, desestimatoria de la demanda promovida por el sindicato citado contra Instalaciones Deportivas Masquatro SL.
El convenio colectivo que venía siendo aplicado por la empresa perdió su vigencia y tras el intento de negociación con la representación de los trabajadores, y hasta la aprobación de un nuevo convenio, la empresa decidió aplicar otro convenio colectivo provincial vigente, por considerarlo más beneficioso para la plantilla que el estatal sectorial; y así se lo comunicó a los trabajadores a través de una carta de fecha 27 de enero de 2014, en la que concluía que a partir del 1 de enero de 2014 y hasta llegar a un acuerdo o pacto de empresa o fuera aprobado un nuevo convenio colectivo provincial de Gestión Deportiva, sería de aplicación el vigente convenio de Locales y Espectáculos y Deportes de Guipúzcoa.
La referencial concluye que en el caso de autos el empresario no había decidido fijar unilateralmente unas condiciones de trabajo distintas a las del convenio de ámbito superior, ni tampoco se trataba de un supuesto de inexistencia de convenio de ámbito superior, sino que se dejaba abierta la posibilidad de que cualquiera de los trabajadores pudiera disponer de un título propio y singular, distinto de que resultaba del convenio decaído, siendo relevante en este caso el hecho probado de que en la empresa demandada se aplicaba, con anterioridad, el convenio que había vuelto a aplicarse a partir del 1 de enero de 2014. Por todo ello, concluyó la sala que el contenido de la carta que la empresa demandada había comunicado a los trabajadores el 27 de enero de 2014 no era revelador de que la empresa no fuera a respetar las condiciones de trabajo que pudieran tener los trabajadores del centro de Beasain superiores a las del convenio de locales de espectáculos y deportes de Guipúzcoa por razón de un título distinto al convenio decaído.
No puede apreciarse contradicción, porque aparte de que las acciones ejercitadas en cada caso difieren sustancialmente, al tratarse de un despido en el caso de autos y de un conflicto colectivo en el caso de la referencial, los hechos enjuiciados tampoco guardan la necesaria identidad. Así, en el caso de la referencial, el hecho que la sala valora principalmente para desestimar la demanda del sindicato era que en la empresa demandada se aplicaba con anterioridad el convenio que volvió a ser aplicado por la empresa desde el 1 de enero de 2014, concluyéndose entonces que el contenido de la carta que la empresa había remitido a trabajadores no era revelador de que no fuera a respetar las condiciones de trabajo que pudieran tener los trabajadores del centro de Beasain, superiores a las del Convenio de locales de espectáculos y deportes de Guipúzcoa y reconocidas en título distinto al convenio decaído.
Sin embargo la sentencia recurrida, dictada en materia de despido, y a la hora de valorar el convenio de referencia para el cálculo del salario regulador, se argumentaba que la misma sala en procedimiento de conflicto colectivo ya había declarado que a los trabajadores de Oesía que desarrollaban su actividad en Bizkaia, se les aplicaba el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para esa provincia y con preferencia al Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras, como pretendía la empresa, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada. Se razonaba en el caso que, realizando la demandante la misma prestación de servicios, su remuneración iba a ser notablemente inferior, por decisión unilateral del empresario que acudía al convenio colectivo superior sin considerar siquiera si ese mismo convenio colectivo superior exigía respetar como mejora adquirida la retribución que venía percibiendo el trabajador, siendo además que desde el comienzo de la relación laboral tenía que percibir la retribución del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos que la propia sala había determinado aplicable en sentencia firme y que por ello la retribución económica que le correspondía era la establecida en dicho convenio colectivo.
Para el siguiente motivo, en relación con el fraude en la contratación se invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de diciembre de 2014 (R. 2489/14 ), y en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, se revoca el fallo combatido y desestima la pretensión por despido rectora de autos. Como factores de hecho relevantes cabe destacar que, la demandante suscribió contrato temporal por obra o servicio determinado con la empresa el 17 de octubre de 2000 con categoría de auxiliar administrativa, siendo el objeto del contrato la "manipulación y archivo estafeta de Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM)". Se acordó la resolución del contrato mercantil concertado entre la empresa y la CAM con fecha 9 de diciembre de 2012, así como el cese de la trabajadora el mismo día 9 de diciembre de 2012 aduciéndose la finalización del contrato de prestación de servicios de estafeta central y regionales y valijas SS.CC concertado con la CAM.
Consta acreditado que la demandante siempre desempeñó su actividad para el servicio logístico contratado con la CAM consistiendo sus funciones en la recogida, manipulación y clasificación de documentos y paquetes de las oficinas de la CAM, preparación y distribución en casilleros de los distintos departamentos y oficinas así como la colocación en valija.
La sala de suplicación, tras efectuar un exhaustivo recorrido por la doctrina jurisprudencial a propósito del contrato por obra o servicio determinado, declara la validez del suscrito por la trabajadora, al constar en el mismo la expresa referencia a la realización del servicio y sin que empañe tal afirmación, el hecho de que aquél no delimitara espacio temporal alguno derivado del contrato mercantil suscrito entre empresas, al prestar siempre la demandante los servicios en el marco de la citada contratación.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho, en relación con la cuestión ahora planteada, dado que en la sentencia de contraste se tiene por acreditado que la demandante siempre prestó sus servicios en la obra definida en el contrato, mientras que en la recurrida se constata lo contrario.
En efecto, en la sentencia recurrida, la demandada sostiene que el cese de la relación laboral vino motivado por la finalización del servicio CGP Eroski para el que fue contratado y al que daban cobertura los sucesivos contratos marcos mercantiles suscritos por Oesía con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU (TSO). En definitiva, la razón de decidir gira, básicamente, sobre el hecho de que la ejecución del contrato por obra o servicio determinado no guardó simetría con lo pactado, de tal suerte que con posterioridad a junio de 2014 no existió facturación por Oesía a TSO en relación al servicio CSP Eroski que tenía encomendado el actor, obrando la prestación de servicios no coincidentes en otros trabajos, lo que evidencia un desbordamiento causal del inicial contrato y evidencia un fraude de ley en la contratación. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia de contraste, en la que, la trabajadora durante todo su iter contractual ha desarrollado sus servicios profesionales en el mismo servicio coincidente con el objeto del contrato, lo que rompe la existencia de identidad, en los términos en que fue planteado el recurso.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, en nombre y representación de Oesía Networks SL, con la asistencia letrada de D.ª D.ª Fernanda Urbano Ruiz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 2 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1973/2016 , interpuesto por Oesía Networks SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 9 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 580/2015 seguido a instancia de D. Luis Francisco contra Oesía Networks SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
