ATS, 8 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento n.º 994/2014 seguido a instancia de D. Victoriano contra APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE y Novasoft Equity Investment SL, el SAS (Servicio Andaluz de Salud), UTE Fujitsu Technology Solutions SA-Ingenia Soporte el Puesto SAS SA, y Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnologías de la información SA), Ingeniería e Integración Avanzada SA (Ingenia), Novasoft Tic SL, (Antes Diasoft SL), Novasoft Ingeniería SA y Hispacontrol Procedimientos Concursales SL, con intervención del FOGASA , sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el demandante D. Victoriano y las codemandadas Ingeniería e Integración Avanzadas SA (Ingenia), UTE Fujitsu Technology Solutions SA, Fujitsu Technology Solutions SA, Ayesa Advanced Technologies SA (Sadiel Tecnologias de la Información SA) e Ingenia SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de mayo de 2017 , que estimaba el recurso de D. Victoriano y estimaba parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por dichas codemandadas, revocando la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de junio de 2017, se formalizó por el letrado de la Administración Sanitaria D. Francisco Ruiz Roca en nombre y representación de la codemandada Servicio Andaluz de Salud, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de mayo de 2017, R. supl. 534/2017 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y estimó parcialmente los recurso interpuestos por Ayesa Advanced Technologies SA y por el resto de las entidades codemandadas, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar, estimó sustancialmente la demanda del trabajador; desestimó las diversas excepciones opuestas por las demandadas; y finalmente declaró la existencia de cesión ilegal del demandante por parte de las codemandadas (APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A. Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo ) al Servicio Andaluz de Salud; declaró nulo el despido notificado al demandante con efectos de 15 de octubre de 2014, con derecho a su readmisión en su mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación; declaró el derecho del demandante a optar entre que la readmisión se lleve a cabo en cualquiera de las codemandadas o en el Servicio Andaluz de Salud, y en caso de optar por que la readmisión se lleve a cabo en Servicio Andaluz de Salud, se condenó a esta Entidad a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, debiendo readmitirle con la condición de personal laboral indefinido no fijo y abonarle los salarios de tramitación. Finalmente, en caso de optar por la readmisión en cualquiera de las codemandadas se condena a éstas a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido, solidariamente con las empresas que la integran y con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.

El actor ha prestado servicios con la categoría profesional de jefe de operaciones y antigüedad de 2 de noviembre de 2010, en el Distrito Área de Gestión Sanitaria Costa del Sol en Mijas, mediante contrato de obra o servicio determinado. El 30 de septiembre de 2014 el actor fue despedido por causas organizativas y de producción, con efectos de 15 de octubre, habiendo estado de alta desde el 16 de octubre de 2014 con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L.U.

Aparte del actor, otros 40 trabajadores contratados en virtud del contrato 2105/10 con el SAS han sido despedidos por los mismos motivos y en la misma fecha de efectos fueron cesados los 112 trabajadores que prestaban servicios para la "UTE APS ANDALUCÍA". Asimismo 6 trabajadores contratados en virtud del contrato 2116/10 con el SAS "Contratación de Servicios de Soporte a los sistemas de Información Locales y Puestos de Usuarios en los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguínea del SAS". (UTE SISSE), fueron despedidos por causas organizativas y productivas.

Desde el año 2002 el SAS está llevando a cabo iniciativas para extender e implantar el uso de las tecnologías de la información dentro del ámbito sanitario, y gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital que integra toda la información del paciente, la base de datos de usuarios y el sistema de receta electrónica Receta XXI). Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los centros del SAS equipamiento hardware y software, el cual necesita de un soporte continuo que garantice el funcionamiento de Diraya. La contratación en relación con los centros de salud y centros de urgencia recayó primeramente en la empresa "Indra Sistemas S.A." que subcontrató con "Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L.".

El contrato de trabajo del demandante fue extinguido el 15 de octubre de 2014. El trabajador formuló demanda de despido frente a diversas empresas y el Servicio Andaluz de Salud, en la que postulaba que se declarara la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido; la concurrencia de sucesión empresarial y subrogación empresarial y se declarara la existencia de cesión ilegal, declarando su relación laboral como fija, a su elección, en cualquiera de las mismas.

El demandante ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, en dependencias de Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de jefe de operaciones, desde el 19 de junio de 2014, formalmente contratado por las empresas o uniones temporales de empresas adjudicatarias de los contratos ofertados por dicha Entidad.

El trabajador en el desempeño de su trabajo dispone de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a la que se encuentra adscrito el Servicio Andaluz de Salud y llaves del Centro de Salud en que presta sus servicios; dispone de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por Servicio Andaluz de Salud; recibe órdenes de los responsables del Servicio Andaluz de Salud; utiliza el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del Servicio Andaluz de Salud; su número de teléfono aparece en los listados internos del Servicio Andaluz de Salud; comparte despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral de Servicio Andaluz de Salud y tiene su mismo horario laboral; sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del Servicio Andaluz de Salud y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo. Las incidencias de naturaleza informática que se producen en Servicio Andaluz de Salud son solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático de dicho Servicio.

El 16 de octubre de 2014 Servicio Andaluz de Salud ha remitido a los gerentes de los diferentes distritos sanitarios un correo electrónico en el que les da instrucciones de actuación, como la adscripción de los informáticos como el demandante a una provincia y no a centros de salud, para evitar demandas por cesión ilegal de trabajadores.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda declarando el despido nulo, condenando solidariamente a varias empresas codemandadas a la readmisión del actor, absolviendo al Servicio Andaluz de Salud.

Interpusieron recurso de suplicación el trabajador y algunas de las empresas codemandadas, que formularon distintos motivos de recurso en cada caso. En el recurso de suplicación del demandante, éste solicitaba que se declarara la existencia de cesión ilegal al Servicio Andaluz de Salud, y se condenara a esta entidad a las consecuencias del despido nulo, otorgándose al trabajador el derecho a elegir la empleadora en la que desea integrarse como personal indefinido.

La sala de suplicación, en lo que afecta ahora a los motivos que se formulan en el recurso de casación para la unificación de doctrina, entiende con base en los anteriores datos, que el demandante era objeto de cesión ilegal por parte de la Unión Temporal de Empresas "APS Andalucía Diasoft S.L.-Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo" a Servicio Andaluz de Salud, y que esa cesión ilegal, no quedaba desvirtuada por el hecho de que esa Unión Temporal de Empresas hubiese proporcionado al demandante, un maletín de herramientas y aplicaciones informáticas para el desempeño de su trabajo, o le pagase la gasolina de los desplazamientos en vehículo propio por razón del servicio, o por la circunstancia de que los informáticos contratados por la UTE prestasen servicio de guardia, servicio que no prestaba el personal laboral informático de Servicio Andaluz de Salud, tal y como se recoge en el hecho probado décimo segundo de la sentencia recurrida.

Añade la sala que la finalidad de dicha cesión ilegal era evitar que la relación laboral del demandante se rigiera por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. Concluye la sentencia que la declaración de la existencia de cesión ilegal conlleva que el Servicio Andaluz de Salud deba ser condenado a las consecuencias de la declaración de nulidad del despido del demandante, declaración que no ha sido impugnada en ninguno de los tres recursos de suplicación. la sentencia reserva al demandante el derecho a elegir su readmisión en "APS Andalucía Diasoft S.L.- Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo" o en Servicio Andaluz de Salud.

Recurre el Servicio Andaluz de Salud, en casación para la unificación de doctrina, articulando lo que finalmente constituyen dos motivos de recurso, y para los cuales finalmente, tras el requerimiento efectuado por la sala, ha seleccionado dos sentencias distintas de contraste. El primer núcleo de contradicción se centra en la determinación de existencia de cesión ilegal de trabajadores, dado el poder de la entidad mercantil adjudicataria del contrato administrativo de consultoría, la autonomía de la actividad realizada por el trabajador y la labor de supervisión administrativa que supone una dirección técnica no laboral; el segundo núcleo de contradicción viene referido a la atribución de la opción de fijeza ex art. 43 ET derivada de la declaración de cesión ilegal en un proceso de despido.

Para el primer motivo de recurso se ha seleccionado finalmente, previo requerimiento de la sala, la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 29 de abril de 2015, R. Supl. 910/2014 , que desestimó el recurso que interponía el trabajador y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. En el supuesto de hecho de la referencial, la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía había suscrito diversos contratos de arrendamiento de servicios, que dieron lugar a la contratación laboral del trabajador por parte de las empresas adjudicatarias. En el pliego de prescripciones técnicas se señalaba que el objetivo del contrato era disponer de una empresa del ámbito de las TIC (Tecnologías de la información y comunicación), especializada en la gestión y explotación de la infraestructuras y sistemas informáticos, que permita al servicio de informática de la Consejería de Cultura gestionar los recursos TIC de la organización.

En el ejercicio de su trabajo el actor, junto con otro compañero de la contrata, ha realizado las funciones descritas en la contrata de prestación de servicios en la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, atendiendo ellos directamente las incidencias y estando encargados de la asistencia técnica a las unidades externas de la delegación, como la Biblioteca Provincial de Córdoba, el Archivo Histórico, el Museo Arqueológico, el Museo de Bellas Artes o el de Medina Azahara. Para ello tenían asignado un cuadrante de servicios por los que se le asignaba por días distintas unidades y posteriormente se le asignó dentro del Centro de Proceso de Datos (CPD), una mesa, un ordenador y un teléfono de la Consejería, estableciendo un CAU donde eran recibidas las incidencias. El trabajador y su compañero, accedían a las incidencias, si era posible las resolvía "en remoto" (desde el mismo ordenador conectado en red) y si no se desplazaba a las distintas unidades para su resolución, informando del resultado posteriormente el jefe del CPD (servicio de la Consejería de Educación encargado del mantenimiento, asesoramiento y compra de materiales a nivel TIC).

Dentro del CPD de la Delegación de Córdoba existe un técnico de grado medio (funcionario de la Consejería) que ejerce funciones de jefatura y ha supervisado técnicamente el trabajo de los trabajadores de la contrata. Existe otro funcionario que tenía encomendadas básicamente funciones de atención a los usuarios a primer nivel (CAU), compras de material y asesoramiento técnico (residual), prestando sus servicios siempre en la Delegación, sin asunción de las incidencias en los centros o unidades externas.

Para el desarrollo de su trabajo el demandante disponía de cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía y teléfono móvil y portátil facilitado por FUJITSU. Las vacaciones eran coordinadas con su compañero (personal externo) y previo conocimiento de la jefatura del CPD eran autorizadas por FUJITSU. No existía control horario por la Junta de Andalucía, debiendo remitir los trabajadores mensualmente reporte de las horas realizadas al cliente. A su vez por la adjudicataria del servicio se extendían certificaciones de los trabajos realizados.

El 1 de septiembre de 2013 finalizó la contrata suscrita entre la Consejería de Educación y la UTE Isotrol SA- Fujitsu Services SA. En virtud de lo anterior, Fujitsu Technology Solutions SA remitió comunicación al trabajador el 28 de agosto de 2013 por la que procedía a extinguir del contrato de trabajo por conclusión de la obra y servicio justificativa de la contratación. Consta la extinción de la relación laboral por los mismos motivos que el hoy demandante a otros 5 técnicos, siendo remitida la comunicación en la misma fecha.

La sala de suplicación desestimó el recurso del trabajador, por el que pretendía que se reconociera que se había producido una cesión ilegal de trabajadores, por considerar que para tal pretensión es un elemento clave de calificación la actuación empresarial en el marco de la contrata, aunque excepcionalmente el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión, si se concluye que el contratista no es más que un delegado de la empresa principal. La sala consideró en aquel caso que la sentencia de instancia había razonado adecuadamente que la obra en la que laboraba el actor tenia autonomía y sustantividad propias y el contrato de trabajo del actor se encontraba vinculado a la contrata de su empleadora, porque la Consejería no controla directamente el trabajo del actor mediante ordenes inmediatas y solo lo supervisa, considerando la sentencia que ello suponía una dirección técnica no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos, sin que la administración demandada controlara ni horarios ni autorizara vacaciones, de manera que en absoluto puede afirmarse que la empleadora del trabajador se limitara al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria, sin poner en juego su propia organización, que es lo relevante a efectos de poder estimar la cesión ilegal de trabajadores.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del presente motivo de recurso, porque en los supuestos de hecho a los que vienen referidos los razonamientos de las respectivas sentencias no concurre la identidad sustancial necesaria que exige el art. 219 de la LRJS , por lo que finalmente no es posible tampoco apreciar contradicción en su fallos.

Así en la sentencia de contraste constaba que para el desarrollo de su trabajo el demandante disponía de cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía y teléfono móvil y portátil facilitado por FUJITSU. Las vacaciones eran coordinadas con su compañero (personal externo) y previo conocimiento de la jefatura del CPD eran autorizadas por FUJITSU. No existía control horario por la Junta de Andalucía, debiendo remitir los trabajadores mensualmente reporte de las horas realizadas al cliente. A su vez por la adjudicataria del servicio se extendían certificaciones de los trabajos realizados. La sala de suplicación, entendió en la referencial que la Consejería no controla directamente el trabajo del actor mediante ordenes inmediatas y solo lo supervisa, considerando la sentencia que ello suponía una dirección técnica no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos, sin que la administración demandada controlara ni horarios ni autorizara vacaciones, de manera que en absoluto puede afirmarse que la empleadora del trabajador se limitara al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida se constataba que el trabajador en el desempeño de su trabajo dispone de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, a la que se encuentra adscrito el Servicio Andaluz de Salud y llaves del Centro de Salud en que presta sus servicios; dispone de dirección de correo electrónica interna y externa, proporcionada por Servicio Andaluz de Salud; recibe órdenes de los responsables del Servicio Andaluz de Salud; utiliza el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del Servicio Andaluz de Salud; su número de teléfono aparece en los listados internos del Servicio Andaluz de Salud; comparte despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral de Servicio Andaluz de Salud y tiene su mismo horario laboral; sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del Servicio Andaluz de Salud y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio; imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del Servicio Andaluz de Salud junto con el personal informático dependiente del mismo. Las incidencias de naturaleza informática que se producen en Servicio Andaluz de Salud son solucionadas indistintamente por el demandante o por personal laboral informático de dicho Servicio. La sala en la sentencia aquí recurrida concluyó que el demandante había sido objeto de cesión ilegal y que esa cesión ilegal, no quedaba desvirtuada por el hecho de que el hecho de que la Unión Temporal de Empresas hubiese proporcionado al demandante, un maletín de herramientas y aplicaciones informáticas para el desempeño de su trabajo, o le pagase la gasolina de los desplazamientos en vehículo propio por razón del servicio, o porque los informáticos contratados por la UTE prestasen servicio de guardia, que no prestaba el personal informático de Servicio Andaluz de Salud.

Para el segundo motivo de recurso se cita como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del TSJ de Canarias (Las Palmas), de 15 de octubre de 2007, R. Supl. 519/2007 , que conocía de la impugnación de la decisión extintiva efectuada por una trabajadora frente al Servicio Canario de Empleo (SCE) y al Instituto Nacional de Empleo (INEM), que prestaba servicios como auxiliar administrativo mediante un contrato para obra o servicio determinado para el desarrollo del Programa de Modernización de Servicio Público de Empleo, realizando funciones propias de su categoría dentro de la gestión administrativa del programa y atención al público. A la actora se comunicó la denuncia del contrato y su finalización y postulaba la declaración de naturaleza indefinida de su relación laboral con ambas demandadas. La sala de suplicación ratificó el fallo de la sentencia de instancia que había estimado íntegramente la demanda de la trabajadora, declarando la improcedencia del despido, con condena solidaria al SCE y al INEM por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

La actora denunciaba la infracción del artículo 43 ET al considerar que tratándose de un caso evidente de cesión ilegal de mano de obra entre la entidad que la había contratado y aquella para la que finalmente prestó servicios, correspondía a la trabajadora ejercitar la opción para adquirir la condición de fija en la empresa cedente o en la cesionaria. Sin embargo la sala de suplicación considera al respecto que cuando en un procedimiento por despido se alega la existencia de cesión ilegal de trabajadores el juzgador tiene que resolver exclusivamente la acción de despido, pero necesariamente ha de determinar con carácter previo si ha existido o no cesión ilegal a los solos efectos de establecer quién es el verdadero empleador, para determinar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia. concluyendo que en aquel supuesto en el que estaba ya extinguida la relación laboral que unía a las partes, aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del motivo de recurso que se formula, porque en el caso de la sentencia de contraste se había declarado la improcedencia del despido y el derecho de opción implicaba necesariamente la alternativa entre la readmisión o el abono de la indemnización que la propia sentencia señalaba, razón por la cual la sala argumenta que aun en el caso de existir una cesión ilegal la trabajadora no podía ejercitar el derecho de opción a incorporarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria previsto en el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (43.4), pues para ello sería necesario que la relación laboral estuviera viva.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida el fallo declara la nulidad del despido y por tanto el derecho a la readmisión en el mismo puesto de trabajo y al cobro de los salarios de tramitación, por lo que el derecho a optar supone necesariamente elegir la empresa, entre alguna de las condenadas, en la que se haya de producir dicha readmisión, por lo que ni los supuestos de los que se parte guardan la identidad sustancial requerida, ni los fallos que se alcanzan son finalmente contradictorios.

Por providencia de 1 de marzo de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 8 de marzo de 2018 manifiesta que existe igualdad, incluso absoluta identidad, entre los hechos enjuiciados en las sentencias que se comparan, alcanzándose pronunciamientos distintos en cuanto a considerar la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.