STS 150/2018, 14 de Febrero de 2018

Con fecha 25 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que debo desestimar como desestimo la demanda presentada por Apolonio contra el ISM, TGSS, La empresa Aizkala S.L., confirmando la resolución recurrida de 09/04/2014 del Instituto Social de la Marina que resuelve revocar la Resolución de fecha 12/07/2011 reconociendo de oficio una nueva prestación contributiva de desempleo con la misma fecha de efectos del 28/06/2011 y con una base de cotización diaria de 62,01 día, tomando para el cálculo de la prestación las bases de cotización la cantidad de 1871,35 euros».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- D. Apolonio solicitó un informativo de jubilación con efectos de 07/01/2014, al tener intención de jubilarse con esa fecha.- La inspección de trabajo comprueba que estuvo trabajando en Aizkala S.L desde el 13/08/2004 al 27/06/2011 como personal de oficina sin que conste cambio de categoría, ni ninguna otra circunstancia del incremento finalizada la relación laboral le fue reconocida prestación por desempleo hasta el 27/06/2013. La resolución de 12/07/2011 reconoce la prestación por desempleo sobre una base reguladora diaria de 82,42 euros.- Al comprobar las bases de cotización se comprueba que entre 2009 y 2010 hay un incremento injustificado de bases de 616 euros mes. En diciembre de 2009 la base de cotización es la de 1.871,35 euros y a partir de enero de 2010 de 2.487,35.

2º.- Mediante resolución de 09/04/2014 el Instituto social de la Marina resuelve revocar la Resolución de fecha 12/07/2011 reconociendo de oficio una nueva prestación contributiva de desempleo con la misma fecha de efectos del 28/06/2011 y con una base de cotización diaria de 62,01 día tomando para el cálculo de la prestación las bases de cotización la cantidad de 1871,35 euros. La base reguladora ha sido calculada sin tener en cuenta el incremento antes referido.

3º.- Presenta reclamación previa que es desestimada expresamente quedando agotada la vía administrativa

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que inadmitimos el recurso formulado en nombre y representación de don Apolonio contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince, dictada en el proceso 473/2014 por el Juzgado de lo Social número 2 de los Donostia-San Sebastián, siendo también partes Aizkala, S.L, el Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, anulamos las actuaciones que sean relativas a este recurso a partir de la admisión a trámite del mismo y hasta la fecha, declarando la firmeza de tal sentencia.- Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia».

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Olariaga Arrazola en representación de D. Apolonio , mediante escrito de fecha 28 de enero de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 (Rec. nº 4725/1998 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 191.3.b LRJS .

Por providencia de esta Sala de 7 de septiembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de febrero de 2018 actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la cuantía litigiosa, a los efectos del acceso al recurso de suplicación, en un proceso sobre desempleo cuyo objeto exclusivo lo constituye la fijación del importe de la base reguladora. En concreto, se duda si la referida cuantía viene constituida por el importe de la diferencia, en cómputo anual, entre la prestación que resulta de la base reguladora postulada y de la reconocida en la vía administrativa, o también es posible tomar en consideración la diferencia derivada de la incidencia de la base reguladora reclamada en el cálculo de la futura pensión de jubilación.

1. Antecedentes y datos relevantes.

   1. Al trabajador demandante se le reconoce prestación por desempleo mediante resolución de 12 de julio de 2011, dictada por el Instituto Social de la Marina (ISM). La percibe desde el 28 de junio de 2011 hasta el 27 de junio de 2013 y la base reguladora diaria es de 82,42 euros, que le.

   2. Por resolución de 9 de abril de 2014, y a la vista del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el ISM revisa su resolución anterior, declarando que la base reguladora de la prestación es de 62,01 euros diarios al haberse producido un incremento injustificado de las bases de cotización a partir del mes de enero de 2010.

   3. El beneficiario presenta demanda contra el ISM, la TGSS y su antigua empleadora con la pretensión de que se revoque esa última resolución al considerar justificado el aumento.

   4. Mediante sentencia de 25 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Donostia-San Sebastián, dicta sentencia desestimatoria.

2. Sentencia recurrida.

   La STSJ País Vasco de 14 de julio de 2015 (rollo 1052/2015 ) inadmite el recurso de suplicación por no ser recurrible la sentencia de instancia en razón de la cuantía de acuerdo a la regla recogida en el art. 192.4 LRJS , en relación con el apartado 3 de ese mismo precepto, teniendo en cuenta el tope máximo de la prestación por desempleo

   En lo que respecta a la alegación realizada por el actor en el trámite de audiencia sobre la recurribilidad de la sentencia de instancia, relativa a los efectos de cosa juzgada positiva de pronunciamiento firme en el que se establece la base reguladora de la prestación por desempleo y a la repercusión de la propugnada en el litigio en la futura pensión de jubilación, la sentencia de suplicación razona que tal incidencia no está prevista legalmente a efectos de establecer la cuantía litigiosa y carece de relevancia a tal fin.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 28 de enero de 2016 la Abogada y representante del trabajador formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Quiere que anulemos la sentencia impugnada, declaremos procedente el recurso de suplicación y devolvamos las actuaciones al Tribunal Superior para que se pronuncie sobre la cuestión de Derecho sustantivo sometida a su consideración.

      Invoca como contradictoria la STS de 26 de septiembre de 2000 (rec. 4725/1998 ). No obstante, reseña diversas sentencias de esta Sala donde se expone que la cuestión relativa al acceso al recurso de suplicación ha de ser examinada de oficio.

   2. Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2016, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social impugna el recurso de casación. Sostiene que el demandante no ha intentado justificar la existencia de contradicción material entre la sentencia recurrida y la de contraste, y que este requisito no puede considerarse cumplido.

   3. En su preceptivo dictamen el Ministerio Fiscal niega también que concurra el presupuesto de la contradicción entre sentencias, habida cuenta que la citada como término de comparación aplicó la LPL que carecía de reglas específicas sobre la determinación de la cuantía del proceso a efectos de la suplicación como las incorporadas a la LRJS. En todo caso, se manifiesta a favor de la desestimación del recurso argumentando que no alcanzando la cuantía litigiosa, determinada de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.4 LRJS , el umbral de los 3.000 euros, lo que no se cuestiona en el recurso, la repercusión de la base reguladora de la prestación por desempleo en la cuantía de una futura pensión de jubilación, o de viudedad, no es causa suficiente para abrir una vía de acceso a la suplicación que la vigente ley procesal no contempla.

Análisis de la contradicción.

El invoca una sentencia que a su juicio entra en contradicción con la ahora impugnada, parecer que no comparten la parte recurrida y el Ministerio Fiscal. Adicionalmente sostiene que la cuestión del acceso a la suplicación por razón de la cuantía es una cuestión que afecta al orden público procesal y a la propia competencia funcional de esta Sala, por lo que puede ser examinada de oficio sin que sea necesario que concurra el presupuesto procesal de la contradicción.

Resulta conveniente, por tanto, delimitar el sentido y el alcance de la doctrina sentada por esta Sala en torno a las exigencias de la contradicción en materia procesal y en concreto en relación a la vulneración de la normas legales que delimitan el ámbito objetivo de las sentencias susceptibles de ser recurridas en la suplicación.

1. Doctrina general sobre la contradicción en infracciones procesales.

   La doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

   1. Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, asimismo, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible. En este sentido, por todas, SSTS 30 junio 2011 (rec. 3536/10 ), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013 ) 26 febrero 2014 (rec. 652/13 ) y 26 septiembre 2017 (rec. 2030/15 ), entre otras.

   2. La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS , ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas: en este sentido, por ejemplo, SSTS 20 diciembre 2016 (rec. 3194/2014 ), 4 mayo 2017 (rec. 1201/15 ) y 4 octubre 2017 (rec. 3723/15 ).

      Se supera así la concepción inicial que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas, con doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos pueda impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales, como sucede en el caso de la STS 11 marzo 2015 (rec. 1797/14 ).

   3. Para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias.

      De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. En este sentido, por ejemplo SSTS 14 febrero 2012 (rec. 3157/2011 ), 14 diciembre 2012 (rec. 652/2013 ), 24 septiembre 2014 (rec. 1906/13 ).

2. Inexigibilidad de la contradicción cuando está en juego la competencia funcional.

   Sin perjuicio de los criterios generales anteriormente expuestos, esta Sala ha flexibilizado la exigencia del requisito de la contradicción cuando la cuestión a dilucidar en el recurso de casación para la unificación de doctrina afecta a la competencia funcional del Tribunal de segundo grado para conocer del recurso de suplicación por razón de la materia o de la cuantía, si bien es necesario en todo caso que la parte recurrente cite y aporte sentencia de contraste, concurriendo en caso contrario causa de inadmisión. En tal caso, por ejemplo, STSS 20 diciembre 2016 (rec. 3194/2014 ), 4 mayo 2017 (rec. 1201/2015 ) y 4 octubre 2017 (rec. 3273/2015 ).

   En esos supuestos la viabilidad del recurso de casación unificadora no está condicionada a la concurrencia de los elementos que configuran la contradicción cuando se trata de infracciones procesales. Así lo hemos afirmado, entre otras, en las SSTS 3 febrero 2016 (rec. 2279/2015 ); 19 julio 2016 (rec. 3900/2014 ); 22 septiembre 2016 (rec. (119/2015 ); 22 diciembre 2016 (rec. 3194/2014 ); 16 febrero 2017 (rec. 2481/2015 ) y 05 abril 2017 (rec 268/2016 ). En ellas, a pesar de no apreciar las identidades requeridas entre la sentencia impugnada (que considera improcedente el recurso de suplicación) y la referencial, se entra a decidir si cabe o no recurso de suplicación. También hay supuestos en los que se considera que ni siquiera es necesario el análisis de la contradicción, que hemos obviado; en tal línea están, por ejemplo, las SSTS 21 febrero 2017 (rec. 1253/2015 ), 9 mayo 2017 (rec. 1666/2015 ) o 5 julio 2017 (rec. 1477/2015 ).

   El fundamento de esa doctrina radica en la consideración de que lo que está en juego no es sólo la competencia funcional del órgano de suplicación, sino la de esta Sala, que sólo la tiene para conocer de las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a la exigencias impuestas por los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. En definitiva, el control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1 º y 240.1 LOPJ -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esta labor quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Así lo explican, entre otras, las SSTSS 5 mayo 2016 (rec. 3494/2014), 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016)-.

3. Sentencia referencial.

   El recurso invoca como sentencia para el contraste la STS 26 de septiembre de 2000 (rec. 4725/1998 ). En el supuesto que resuelve, el actor interpuso demanda mediante la que impugnaba la sanción de suspensión de la prestación por desempleo durante un mes impuesta por la entidad gestora por su incomparecencia en la Oficina de Empleo tras requerimiento hecho al efecto.

   El Juzgado de lo Social desestimó la demanda e interpuesta suplicación por el interesado el Tribunal de segundo grado pronunció sentencia declarando inadmisible el recurso de tal clase por razón de la cuantía litigiosa.

   Contra esta última resolución instrumentó el trabajador recurso de casación para la unificación de doctrina denunciando como infringido el art. 189.1 LRJS .

   La STS referencial estima el recurso y acuerda la devolución de los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia para que, teniendo por viable la suplicación, se pronunciase en cuanto al fondo material o sustantivo de la pretensión impugnativa. Se razona que en asuntos como el enjuiciado los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la sanción trascienden los que representa dejar de percibir la mensualidad correspondiente determinando también, por expresa previsión legal, que quede sin afecto la inscripción como desempleado, lo que conlleva la pérdida, durante el tiempo de la suspensión, de todos los derechos que como demandante de empleo tuviera reconocidos, como beneficiarse de planes de fomento del empleo, y ser considerado en situación de alta por asimilación, conjunto de ventajas que tiene un valor incalculable o inestimable, que rebasa con mucho el importe de la mensualidad. Partiendo de esa premisa concluimos que con arreglo a los cánones hermenéuticos a que el art. 189.1 LPL normalmente se somete, los pleitos que versan sobre ese tipo de ventajas y las involucran de derecho, gozan procesalmente del recurso de suplicación, de lo que son muestra los actos de encuadramiento que, por sí solos, abren el acceso a la suplicación.

4. Examen de la contradicción.

   1. El Ministerio Fiscal en su informe niega la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas porque mientras que la invocada como referencial, para justificar la procedencia del recurso de suplicación, acude al art. 189 LPL , que no contenía reglas para la determinación de la cuantía litigiosa cuando la reclamación versaba sobre prestaciones periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la recurrida sustenta la inadmisibilidad del recurso de suplicación en el art, 192.3 LRJS que regula específicamente esa materia.

      Ciertamente, la discordancia en la normativa procesal aplicada en una y otras sentencia por razones temporales es sustancial e impide apreciar la identidad entre ambas. La LPL, a diferencia de la ley procesal vigente no contenía prevención concreta alguna sobre la forma de fijar el acceso al recurso de suplicación en supuestos en los que la prestación había sido reconocida y se reclamaban diferencias en la cuantía de la prestación. Además, la resolución administrativa impugnada en el proceso referencial impuso al actor la sanción de suspensión de la prestación por desempleo durante un mes que comporta una serie de desventajas reales y actuales, no susceptibles de traducción económica, lo que lleva a la Sala a aplicar, a efectos del acceso al recurso el tratamiento previsto para las reclamaciones de reconocimiento de derecho; esa incidencia negativa no se produce en el presente caso, en el que la resolución impugnada se limita a rectificar la base reguladora de la prestación por desempleo y las eventuales repercusiones desfavorables de ese acto son de carácter futuro e incierto.

   2. No obstante lo anterior, de conformidad con la doctrina previamente expuesta, procede entrar a resolver el problema procesal planteado, referido a la determinación de la competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso de esa naturaleza, sin necesidad de ajustarnos a los concretos motivos articulados por la parte recurrente si bien antes de hacerlo debemos advertir que el alcance de la doctrina sentada en la doctrina citada como referencial fue matizado en la posterior sentencia, de Pleno, de 3 de febrero de 2003 (rec. 1465/2002 ), seguida por la dictada el 27 de febrero de 2007 (rec. 3306/2005 ).

Acceso a la suplicación por discutirse la base reguladora.

1. El art. 192.3 y 4 LRJS aborda la "Determinación de la cuantía del proceso" a los fines de dirimir si se llega a los 3.000 euros que marca el acceso al recurso de suplicación ( art. 191.2.g LRJS ) en materia de prestaciones de Seguridad Social. Además de las reglas generales conforme a las cuales la cuantía del proceso vendrá determinada por la cuantía reclamada en la demanda y, en su caso, por " la reclamación cuantitativa mayor sin intereses ni recargos por mora" ( art. 192.1 LRJS ), hay que atender a lo siguiente:

   Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora.

   En impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se atenderá, a efectos de recurso, al contenido económico de la pretensión o del acto objeto del proceso cuando sea susceptible de tal valoración y, en su caso, en cómputo anual ... En materia de prestaciones de Seguridad Social igualmente valorables económicamente, se estará a la regla del apartado 3 de este mismo artículo, computándose exclusivamente a estos fines las diferencias reclamadas sobre el importe reconocido previamente en vía administrativa .

2. Esta última regla ha sido interpretada por la Sala en procesos en materia de prestaciones de Seguridad Social valorables económicamente, cuando la reclamación versaba sobre prestaciones periódicas o diferencias sobre ellas, en el sentido de que a los fines de la determinación de la cuantía del proceso en orden al acceso al recurso de suplicación, hay que excluir cualquiera otras diferencias económicas que no resulten de la exclusiva diferencia entre "el importe reconocido previamente en vía administrativa " y lo reclamado en la demanda, como los atrasos derivados de las posibles diferencias reclamadas a consecuencia del pretendido incremento de la prestación, o las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables o a los intereses o recargos por mora. En este sentido, por ejemplo, SSTS 09 marzo 2016 (rec. 3559/2014 ) y 19 julio 2016 (rec. 3900/2014 ).

Resolución del recurso.

Las precedentes indicaciones normativas y jurisprudenciales nos llevan a las siguientes conclusiones:

1. El art. 192.4 LRJS contiene una clara y tajante prescripción sobre la forma de determinar la cuantía litigiosa a efectos de acceso al recurso de suplicación en materia de prestaciones de Seguridad Social valorables económicamente, enmarcada en el adverbio "exclusivamente", utilizado por el legislador con la finalidad de evitar interpretaciones que desborden los límites fijados en la norma.

2. A tenor de dicha regla, para establecer la cuantía litigiosa se ha de tomar en consideración el interés concreto reflejado en la demanda, en su vertiente económica, representado por las diferencias que resulten de restar el importe de la prestación reconocida en la vía administrativa de la postulada en la demanda en cómputo anual.

3. A los fines enunciados no es dable tomar en consideración otras diferencias distintas a las previstas taxativamente en el art. 192.4 LRJS , como las excluidas por la jurisprudencia anteriormente citada, u otras que puedan hacerse valer (como las diferencias que pueden generarse en el futuro en el caso de que el trabajador acceda a otra prestación).

4. El argumento relativo al efecto de cosa juzgada de la sentencia que establece el importe de la base reguladora de la prestación por desempleo respecto de las bases de cotización computables para la fijación de futuras prestaciones de Seguridad Social, como las de incapacidad permanente, jubilación o muerte y supervivencia, no justifica una solución distinta, al ser un efecto inherente a su firmeza que no puede servir de pretexto para contrariar la regla contenida en el art. 192.4 LRJS .

Por cuanto antecede, de conformidad con el Ministerio Fiscal, el recurso presentado por el actor debe desestimarse por resultar ajustada a Derecho la decisión adoptada por la sentencia impugnada. El recurso de suplicación formulado contra la sentencia dictada en la instancia es improcedente, habida cuenta de su cuantía litigiosa.