STS, 24 de Septiembre de 2014

El 22 de mayo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en los autos nº 864/2007, seguidos a instancia de D. Jose Ramón , D. Indalecio , D. Ovidio , D. Damaso , D. Ismael , D. Ricardo , D. Alfonso , D. Amadeo , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2011 , dictada en virtud de demanda presentada por los actores en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la misma. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino correspondiente".

La sentencia de instancia, de 21 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con categoría profesional de vigilantes de seguridad y la antigüedad que se refleja en sus demandas y que se tienen por reproducidas a estos efectos. ----2º.- Los actores han venido percibiendo la retribución, incluidas las horas extras que se reflejan en las nóminas aportadas que igualmente se tienen por reproducidas. ----3º.- La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 21-2-2007 , dice: "Estimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado, D. Miguel Ángel Torresano Arellano, en nombre y representación de alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y por el Letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de la horas extraordinarias laborales y festivas, para los vigilantes de seguridad", del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que correspondiente legalmente. ----4º.- El presente asunto es de afectación general no puestos en duda por las partes. -----5º.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte las demandas acumuladas a instancia de D. Jose Ramón , D. Indalecio , D. Ovidio , D. Damaso , D. Ricardo , D. Alfonso , frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debo condenar a la empresa demandada a abonar a los actores las cantidades que se dirán por las diferencias de valor de las horas extras realizadas en el periodo reclamado.

1. D. Jose Ramón . . . . . . 1.488,38 EUROS

2. D. Indalecio . . . . . . .4.769,30 EUROS

3. D. Ovidio . . . . . . . ....2.561,04 EUROS

4. D. Damaso . . . . . . . . .........2.483,36 EUROS

5. D. Ricardo . . . . . . . . ..1.666,51 EUROS

6. D. Alfonso . . . .422,71 EUROS" .

El Letrado Sr. Torresano Arellano en representación de D. Indalecio Y OTROS, mediante escrito de 4 de julio de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de abril de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Resumen de los antecedentes.

Interponen el presente recurso de casación unificadora ocho trabajadores de la empresa PROSEGUR Empresa de Seguridad S.A., que han visto cómo prosperaba el recurso de suplicación interpuesta por su empleadora frente a la sentencia de instancia, inicialmente favorable para ellos, en materia de compensación por horas extraordinarias. Para dar cumplida respuesta a la pretensión recurrente interesa comenzar resumiendo los antecedentes de hecho y de Derecho del caso.

1. -Los hechos litigiosos .

   Una síntesis de los acontecimientos declarados probados en el presente asunto, por lo demás no combatidos ante la Sala de Madrid, indica lo siguiente:

   Los actores vienen prestando servicios como vigilantes de Seguridad para la empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA.

   Formulan demanda sobre reclamación de cantidad por diferencias en el abono de las horas extraordinarias.

   No hay discusión acerca del número de horas extras realizadas sino solo respecto de la forma de calcular su valor.

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social.

   El 21 de diciembre de 2011 dictó Sentencia el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid , estimando en parte las demandas acumuladas arriba mencionadas.

   La sentencia de instancia excluye para el cálculo de la hora ordinaria, a tener en cuenta para establecer el valor de la hora extraordinaria, los pluses de transporte y vestuario por su naturaleza indemnizatoria, pero incluye el resto de los pluses de naturaleza salarial.

   Lo que hace el Juzgado es aplicar la doctrina del TSJ de Madrid y prescribir el abono de las horas extraordinarias incluyendo en ellas (en todas) determinados complementos salariales (festivos, nocturnidad, personales, periódicas supramensuales, etc.) que no van vinculados a determinada cantidad o calidad del trabajo.

   En consecuencia, condena a la empresa a abonar en concepto de diferencias por horas extras las cantidades que constan en su fallo.

3. - El recurso de suplicación interpuesto.

   La empresa condenada interpuso recurso de suplicación, con motivo único denunciando vulneración del art. 35 ET , en relación con los preceptos del convenio que regulan la remuneración de las horas extras, y la sentencia de esta Sala de fecha 21 febrero 2007 (rec. 33/2006 ).

   El recurso interesa, como petición principal, que se revoque la sentencia y se declare que la empresa no adeuda cantidad alguna a los demandantes, pues ha incluido en sus nóminas los complementos correspondientes a las horas extras, en función de las circunstancias que han acompañado su realización.

4. -La sentencia 360/2013, de 22 de mayo, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

   La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de mayo de 2013 (R. 2440/2012 ) resuelve el recurso interpuesto, estimándolo y "absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados" en la demanda.

   Se remite dicha sentencia al criterio sentado en la STS de 1/3/2012 -rcud 4481/2010 - en la que se establece que deben excluirse, a efectos del cálculo de las horas extraordinarias, los complementos de peligrosidad, nocturnidad y festivos, cuando no se acredita que las horas extraordinarias se han realizado en las condiciones que dan lugar a su devengo.

   La desestimación se basa en que a la parte actora (con arreglo al art. 217 de la LEC ) incumbe la carga probatoria y no ha acreditado la concurrencia de las circunstancias fácticas que darían lugar al abono de las horas extras incluyendo alguno de los complementos salariales vinculados a su mayor onerosidad.

   La tesis central invoca la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba; resume la doctrina sentada por la Sala de Madrid, recalca que las posteriores sentencias del Tribunal Supremo (en especial la de 1 de marzo de 2012 ) la han dejado sin efecto y concluye que "al no constar que deban incluirse para calcular el importe de la hora ordinaria los pluses reclamados, pese a incumbirle a la actora la prueba de tal extremo ( art. 217 LEC )" debe absolverse a la empresa.

5. -El recurso de casación unificadora.

   Recurren los actores en casación para la unificación de doctrina invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2013 (R. 2906/2012 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 a 2009, con base en la STS de 21/2/2007 (R. 33/2006 ).

   La Sala de Madrid, con remisión a la doctrina jurisprudencial y a lo decidido en su anterior sentencia de 16 de septiembre de 2011 , dictada en Sala General, se decanta por considerar que deben incluirse en el salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado.

   Ahora bien, puesto que en la demanda no constan datos suficientes como para determinar el número de horas extraordinarias realizadas de noche, en festivo o bajo cualquier circunstancia que determine la inclusión del plus correspondiente, se difiere a la fase de ejecución de sentencia el cálculo concreto de las cantidades adeudadas.

6. - El Informe del Ministerio Fiscal.

   Dando cumplimiento al trámite previsto en el art. 226.3 LRJS , el Ministerio Fiscal, en su escrito de 8 de abril de 2014 interesa la desestimación del recurso por falta de contradicción; subsidiariamente apunta a su improcedencia.

Análisis de la contradicción.

1. La identidad de fundamentos y pretensiones.

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

   Debe insistirse en la necesidad de que haya una contradicción de corte integral (no meramente oponiendo hechos análogos y soluciones diversas, sino también a propósito de pretensiones y regulaciones semejantes). Las pretensiones examinadas por las sentencias han de mantener entre sí la sustancial identidad que la LRJS exige para que podamos hablar de sentencias contradictorias.

   No se trata solo de que la argumentación vertida en el escrito de interposición del recurso debe ser congruente con la pretensión de instancia (como muchas veces hemos advertido) sino de que resulta rechazable que en el recurso de casación la parte intente modificar la pretensión que fue propugnada en instancia y en el recurso de suplicación. En este sentido ha de recordarse el criterio sentado, por ejemplo en la STS de 17 septiembre 2013 (rec. 515/2012 ), sobre la necesidad de examinar la pretensión ejercitada tanto en la demanda como en suplicación (pues sobre ella versa el litigio), sin que sea posible que la parte, por primera vez en casación, intente variar los fundamentos y pretensiones que fueron objeto de análisis en instancia y en la sentencia de suplicación recurrida.

   Corolario de ello es que falta la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas cuando han recaído sobre supuestos idénticos pero a partir de motivos de suplicación distintos, como desde antiguo venimos advirtiendo ( STS 16 enero 1996, rec. 2722/1994 ).

   La contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

2. Los fundamentos y pretensiones en la sentencia referencial.

   La sentencia de contraste es la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid con fecha 23 de abril de 2013, en el recurso de suplicación 2906/2012 . en ella, tras analizar la evolución normativa y judicial respecto del tema debatido, se reproduce in extenso la doctrina de nuestras SSTS 7 febrero y 1 de marzo 2012 ( rec. 2395/2011 y 4478/2010 ).

   Dado lo novedoso del criterio, y careciendo la demanda de datos suficientes para decidir al respecto, sin que tampoco en los autos existan "pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido", se opta por remitir al trámite de ejecución de sentencia la concreción de lo adeudado en cada caso, debiendo calcularse en función de los criterios sentados por el Tribunal Supremo.

3. La contradicción.

   El planteamiento que anida en las sentencias contrastadas ofrece similitudes notables:

   Se trata de idéntica reclamación formulada por trabajadores de la misma empresa.

   La sentencia recurrida desestima la demanda por entender que la parte actora no ha acreditado que las horas extraordinarias se hayan realizado en circunstancias especiales.

   En la de contraste -FJ 16- se concluye que, a pesar de que en demanda nada se dice sobre las horas extraordinarias realizadas de noche, en festivo o bajo cualquier otra circunstancia que generara el derecho al devengo del plus, debe aplicarse la solución dada por la STS de 7/2/2012 -rcud 2395/2011 - en la que se condena a la empresa al abono de las cantidades en concepto de diferencias por horas extras que se fijen en ejecución de sentencia.

   El Ministerio Fiscal entiende que el recurso de casación para unificación está planteando el tema de la incongruencia extra petita y que las sentencias comparadas no son contradictorias en el sentido que viene exigiendo esta Sala, ya que, la cuestión de la incongruencia omisiva no fue abordada por las sentencias. Invoca varias resoluciones de esta Sala conforme a las cuales "no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión ( SS. de 4-12-1991 , 21-11-2000 y 28-2-2001 , y de 19-2-2001 (rec. 2098/2000 ), 22-3-2001 (rec. 4352/1999 ) 7-5-2001 (rec. 3962/1999 , y 20-3-2002 (rec. 2207/2001 )".

Ausencia de contradicción en el recurso.

No cabe duda de que los hechos son similares en las sentencias opuestas y la solución a que se llega resulta discrepante; pero ya se ha expuesto que la identidad de debates (pretensiones) resulta necesaria. En tal sentido, mientras la sentencia recurrida se centra en la carga de la prueba y en la aplicación de las previsiones legales sobre el particular (reflejadas en la LEC actualmente), la de contraste no razona apenas al respecto, más allá de deferir a ejecución de sentencia la concreción del importe adeudado; mientras en la de contraste se parte de que existe una catidad dineraria que se deben en la recurrida no es así.

Lo cierto es que la "ratio decidendi" de la sentencia de contraste es que le consta que la empresa, aunque no todo lo pedido, adeuda alguna cantidad a los demandantes, según la prueba practicada, lo que motiva que se deje para ejecución de sentencia la liquidación de la deuda con arreglo a las bases que se sientan. Por contra en el caso de la sentencia recurrida, la decisión se funda en la falta de prueba de las horas trabajadas de noche o en festivo, falta de prueba que la lleva a desestimar la pretensión. Así pues, la diferencia entre una y otra sentencia radica en el resultado de la prueba practicada en cada caso y esa diferencia fáctica conlleva las distintas soluciones y la inexistencia de contradicción.

Ello con independencia de que el artículo 99 LRJS veda la posibilidad de dejar para ejecución de sentencia la concreción de las cantidades objeto de condena y obliga a fijar una en la sentencia una cantidad líquida o que se pueda fijar por una simple operación aritmética, mandato que reitera el artículo 219 de la L.E.C ., sin que se deba olvidar que el art. 80 de la L.R.J.S . obliga a fijar en la demanda los hechos imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, esto es el valor de las horas extras, siendo el acto del juicio el momento adecuado para probar la realidad de esas afirmaciones fácticas ( art. 90 de la Ley citada ). La posibilidad de incidentes en ejecución de sentencias donde se examinen aspectos "no decididos en la sentencia" ( art. 191.4.d.2º LRJS ) nunca estuvo pensada para diferir a ellos la articulación de pruebas respecto de hechos preexistentes a la demanda y decisivos para la pretensión formulada.

En todo caso, es un debate en el que no podemos entrar, por falta de identidad entre las resoluciones comparadas; un debate, además, nada sencillo y que deberá enriquecerse con el alcance de la regla sobre facilidad probatoria que la propia LEC recoge (art. 217.7 ) o con la precisión de si basta que el trabajador manifieste el número de horas extras realizadas o es necesario que indique las condiciones en que se han trabajado, antes de determinar qué es lo que debe acreditarse y quién ha de asumirlo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.