STS 379/2018, 9 de Abril de 2018

En fecha de 8 de febrero de 2016 se presentó demanda de conflicto colectivo registrada bajo el núm. 5/2016, por D. Ismael , en su condición de Secretario General de la Sección Sindical de la Federació de Serveis per la mobilitat i el consum de la UGT de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando: «declare el derecho del personal afectado por el presente conflicto colectivo a que sus retribuciones de vacaciones incluyan el promedio de sus retribuciones, incluyendo los siguientes conceptos: Todos los conceptos fijos de salario tal como viene definido en el artículo 19.1, que incluye, sueldo base y plus convenios, complementos de puesto de trabajo y asignaciones voluntarias adicionales, concretamente: El sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales, ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad o calidad de trabajo que se establecen para retribuir una mejor calidad o cantidad de trabajo hecho, y son entre otros: las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie como la manutención y alojamiento. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a los trabajadores, sin requerir de aceptación ni contraprestación. Plus de peligrosidad y faena en las cámaras de congelación. El plus de nocturnidad. El plus de antigüedad. El plus menoscabo de dinero. Y las Dietas. Y condene a las patronales a estar y pasar por esta condena con todos los efectos, incluidos que la misma se entienda como interpretación única y adecuada del artículo 18.1 del citado convenio colectivo».

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Con fecha 9 de junio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en la que consta el siguiente fallo: «Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda interpuesta, por D. Ismael , en su condición de Secretario General de la Sección Sindical de la Federación de Serveis per la mobilitat i el consum de la Unión General de Trabajadores (UGT) a la que se adhirió el sindicato CCOO contra las patronales Acet-Uno y Transcalit y declaramos el derecho de los trabajadores y trabajadoras a quienes resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona, a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad y calidad de trabajo que se establecen para retribuir una mejor calidad o cantidad del trabajo hecho, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie de manutención y alojamiento con los límites establecidos en el art 19-6 del Convenio. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a sus trabajadores sin requerir de aceptación ni contraprestación. El plus de Peligrosidad y el de faena en las cámaras de congelación. El Plus de Nocturnidad. El plus de antigüedad y el plus de menoscabo de dinero. De todo lo cual habrá de detraerse el importe abonado en concepto de "bolsa de vacaciones", previsto en el artículo 18-2 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. Absolviendo a las referidas codemandadas de la pretensión de la parte actora de que las dietas se incluyan dentro de la retribución de vacaciones anuales. Sin costas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º. - En fecha 13 de Julio de 2007 las patronales Acet-Uno y Transcalit y los sindicatos CCOO y UGT suscribieron el Convenio Colectivo de Trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010 de la Provincia de Barcelona (Código Convenio 0804295) que fue publicado por el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 16 de octubre de 2007. Dicho convenio se mantiene en ultraactividad por sentencia de esta Sala confirmada por la del TS de 11 de febrero de 2015 .

2º. - El art 18-1 del aludido Convenio señala "Todo el personal al servicio de las empresas regidas por el presente Convenio, tendrá derecho al disfrute de un período de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real". El 18-2 indica "Se establece una bolsa de vacaciones en compensación de los gastos de desplazamientos vacacionales, por una cuantía de o la parte proporcional en función de la permanencia del trabajador en la empresa. Dichas cantidades se abonarán a todos los trabajadores coincidiendo con su disfrute". Por su parte el art 19 del aludido Convenio recoge las condiciones económicas y la estructura salarial. Así establece lo siguiente 19.1 La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los períodos de descanso computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario. 19.3 En la estructura del salario se distinguirán el sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales. 19.4 El presente Convenio establece para cada categoría un Salario Base y un Plus de Convenio que son los que constan en las tablas salariales anexas. Dichas percepciones son mínimas y obligatorias y para alcanzar su cuantía 19.5 Complementos por cantidad o calidad de trabajo, que se establecen para retribuir una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo realizado, y son, entre otros, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. No tienen carácter de consolidables. 19.7 A partir del día 1 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor del Acuerdo General para las Empresas de Transportes por Carretera, las empresas podrán asignara sus trabajadores cantidades en metálico o en especie de forma voluntaria, libre y diferenciada, a criterio estimativo, sin requerir aceptación ni contraprestación, siempre que esta retribución voluntaria, cotizable a todos los efectos en Seguridad Social, sea totalmente independiente de los demás conceptos retributivos que al trabajador le corresponda percibir por disposición legal, por el presente Convenio. En el art 21 se regula el plus de peligrosidad y faena en las cámaras de congelación. En el art 22 el plus de nocturnidad. El 23 el plus de antigüedad. El 24 plus de menoscabo de dinero y en el art 25, las dietas.

3º. - El objeto del conflicto colectivo consiste en la determinación de los conceptos que deben integra la paga de vacaciones de los trabajadores en el ámbito del convenio. El conflicto afecta a unos 25.000 trabajadores.

4º. - La comisión paritaria sectorial del convenio o se reunió el 6 de Octubre de 2015 con el resultado que aparece en los autos (F. 85) que se da por reproducido .

5º. - En fecha 18 de enero de 2016 se celebró intento de conciliación ante el Tribunal Laboral de Cataluña con el resultado de sin avenencia

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1. - En el recurso de casación formalizado por la Federació de Serveis per la Mobilitat i el Consum de la Unión General de Trabajadores se consignan los siguientes motivos: Único.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción del artículo 18.1 y 2 del Convenio colectivo sectorial de transportes de mercaderías por carretera y logística para los años 2007-2010, de la provincia de Barcelona, en consonancia con los artículos 3.1 y 4 , 1.281 y ss del Código Civil , y doctrina de este Tribunal Supremo.

El recurso fue impugnado por Transcalit y Acet-Uno.

2. - En el recurso de casación formalizado por C.S. Comisissió Obrera Nacional se consignan los siguientes motivos: Único.- Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción del artículo 18.2 del Convenio del Sector en relación con lo dispuesto en los artículos 3.1 y 1.281 del Código Civil .

   El recurso fue impugnado por Transcalit y Acet-Uno.

3. - En el recurso de casación formalizado por Acet-Uno se consignan los siguientes cuatro motivos: Al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , por infracción del artículo 7.1 Convenio 132 OIT, del art. 7.1 Directiva 2003/88 y de la jurisprudencia aplicable para resolver sobre la integración de las horas extraordinarias en la paga de vacaciones, del quebranto de moneda en la paga de vacaciones, del pago en especie de manutención y alojamiento, y del complemento de toxicidad, peligrosidad y trabajo en cámaras frigoríficas en la paga de vacaciones.

   El recurso fue impugnado por UGT.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y admitidos los recursos de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso de los sindicatos e improcedente el de la patronal.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. - El sindicato FEDERACIÓN DE SERVEIS PER LA MOBILITAT I EL CONSUM DE LA UGT DE CATALUNYA (UGT), interpuso demanda de conflicto colectivo contras las patronales ACET-UNO y TRANSCALIT, así como frente al sindicato de CCOO, en la que solicita que se declare el derecho de los trabajadores pertenecientes a las empresas afectadas por el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transporte de mercaderías por carretera y logística 2007-2010, de la provincia de Barcelona, a que sus retribuciones de vacaciones incluyan el promedio de los siguientes conceptos: el sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad o calidad del trabajo hecho. Entre otros las primas o incentivos, los pluses de actividad o asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie como la manutención y alojamiento. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a los trabajadores sin requerir aceptación ni contraprestación. Plus de peligrosidad. Plus menoscabo del dinero y las dietas.

2. - La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 9 de junio de 2016 , autos 5/2016, estima parcialmente la demanda y declara el derecho de los trabajadores " a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales ya retribuyan la jornada ordinaria como el tiempo de presencia y descansos. El plus convenio. Los complementos por cantidad y calidad de trabajo que se establecen para retribuir una mejor calidad o cantidad del trabajo hecho, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. El pago en especie de manutención y alojamiento con los límites establecidos en el art 19-6 del Convenio. Las cantidades en metálico o en especie que las empresas libremente pueden conceder a sus trabajadores sin requerir de aceptación ni contraprestación. El plus de Peligrosidad y el de faena en las cámaras de congelación. El Plus de Nocturnidad. El plus de antigüedad y el plus de menoscabo de dinero. De todo lo cual habrá de detraerse el importe abonado en concepto de "bolsa de vacaciones", previsto en el artículo 18-2 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste...".

3. - Contra dicha sentencia se formulan tres distintos recursos de casación, que pasamos a identificar.

   El del sindicato UGT que articula un solo motivo al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS , en el que denuncia infracción del art. 18.1 y 2 del Convenio Colectivo ya referenciado, en relación con los arts. 3.1 , 4 y 1281 y ss del CC y doctrina jurisprudencial que se cita, y que solicita la parcial revocación de la sentencia para que se declare que no precede la compensación de la retribución media de las vacaciones con la bolsa de vacaciones.

   El del sindicato CCOO que se adhirió en su momento a la demanda, que denuncia infracción de los arts. 18.2 del convenio en relación con los arts. 3.1 y 1281 CC , para ejercitar la misma pretensión que el sindicato UGT y solicitar que se revoque el pronunciamiento de la sentencia recurrida que impone la compensación de la bolsa de vacaciones.

   Y finalmente el de la patronal ACET-UNO, que plantea cuatro motivos diferentes al amparo de la letra e) del art. 207 LRJS , e interesa la parcial revocación de la sentencia para que se excluyan de las retribuciones de las vacaciones los siguientes conceptos: horas extraordinarias; quebranto de moneda; manutención y alojamiento; toxicidad, peligrosidad y actividad en cámaras frigoríficas.

4. - La resolución de los tres recursos exige que expongamos previamente la doctrina general de aplicación en materia de retribución de vacaciones, para trasladarla luego al análisis de cada una de ellos y ofrecer la adecuada respuesta a las diferentes pretensiones de las partes, conociendo conjuntamente de los recursos de UGT y CCOO en los que se plantea idéntica cuestión.

1.- La doctrina de esta Sala IV sobre la forma en que deben retribuirse las vacaciones y los conceptos que han de ser incluidos a tal efecto, la refleja nuestra STS de 29 de septiembre de 2016, rcud. 233/2015 , que recoge el criterio establecidos en las SSTS del Pleno de la Sala de 8 y 30 de junio de 2016 , recursos 207/2015 y 45/2015 , y las posteriores de 20/7/2017, rec. 261/2016 ; 20 y 21-12-2017 , rec. 1046/2017 y 276/2016 , y las que en ella se citan.

Como en la misma decimos, las sentencias del Pleno llevan a cabo un extenso estudio del alcance del artículo 7 del Convenio 132 OIT, en relación con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 7, y de la STJUE 22/07/2014, asunto Lock, para establecer finalmente en el fundamento de derecho decimotercero de la primera de las sentencias de ellas la nueva doctrina jurisprudencial en la materia.

Así lo reitera la reciente STS 28/2/2018, rec. 16/2017 , que resume perfectamente los criterios jurisprudenciales al respecto, de la siguiente forma:

A).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la «retribución ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo»... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios «inter privatos», en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la «remuneración normal o media», si bien «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva».

B.- «Esta triple consideración nos lleva a entender que tanto la doctrina comunitaria, obligadamente interpretativa de nuestra legislación [particularmente de la regulación colectiva, si la hubiere], como el propio Convenio 138 OIT, que forma parte de la normativa nacional [ex art. 96.1 CE ] y ostenta en ella la primacía antes indicada, no sólo se oponen a la rotundidad de nuestra clásica afirmación acerca de la absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones [aún con respeto, en cómputo anual, de los mínimos de derecho necesario], sino que -sobre todo- nos obligan a buscar una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media»»

C.- «Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva».

D.- La obligada consideración de la necesidad de hacer «interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas».

E.- Frente a la afirmación demandante de la regularidad o habitualidad en las percepciones mensuales aunque sus cuantías fueran variables, es a la empresa a la que corresponde la carga de la prueba de desmontar ese punto de partida de la reclamación y de que trata de percepciones excepcionales, al ser ella que dispone de «disponibilidad y facilidad probatoria» al respecto, conforme a las previsiones que en orden a la carga de la prueba dispone el art. 217 LECiv (con algunas variaciones en la redacción de los argumentos, SSTS SG 08/06/16 -rco 207/15-, asunto «Telefónica Móviles España, SAU»; SG 08/06/16 -rco 112/15 -, con la misma demandada «Asociación Española Contact Center»; 09/06/16 -rco 235/15-, asunto «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones »; 16/06/16 -rco 146/15 -, para «Asociación de Contact Center»; SG 30/06/16 -rco 47/15-, asunto «Swissport Spain, SL »; 15/09/16 -rco 258/15-, asunto «FES »; 29/09/16 -rco 233/15-, asunto «Alstom Transporte »; 14/02/17 -rco 45/16 -, para «ACESA»; 21/03/17 -rco 80/16-, asunto «ADIF »; y 20/07/17 -rco 261/16-, para «FGC»).

3. - Esa es la doctrina a la que debemos sujetarnos y vamos ahora a reproducir los preceptos del convenio colectivo en litigio relevantes a la hora de resolver las distintas cuestiones planteadas por los recurrentes, para trasladar posteriormente tales criterios a cada uno de los conceptos a que aluden los distintos recursos, y decidir finalmente sobre esa base cuales hayan de ser los conceptos incluidos y excluidos de la retribución de las vacaciones.

El art 18-1 del aludido Convenio señala " Todo el personal al servicio de las empresas regidas por el presente Convenio, tendrá derecho al disfrute de un período de 30 días naturales de vacaciones retribuidas en función del salario real ".

Esta es la norma convencional básica en la materia, que como es de ver, resulta ciertamente ambigua y poco expresiva al limitarse exclusivamente a indicar esa genérica referencia del "salario real" sin mayores concreciones.

4 .- Los demás preceptos convencionales a tener en cuenta, son los siguientes:

El 18-2: Se establece una bolsa de vacaciones en compensación de los gastos de desplazamientos vacacionales, por una cuantía de 250,00 euros para el año 2007; de 300,00 euros para el año 2008; de 350 euros para el 2009 y de 400 euros para el 2010, o la parte proporcional en función de la permanencia del trabajador en la empresa. Dichas cantidades se abonarán a todos los trabajadores coincidiendo con su disfrute".

Por su parte el art 19 recoge las condiciones económicas y la estructura salarial, y, en lo que ahora interesa, establece lo siguiente:

19.1 La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los períodos de descanso computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario.

19.2 No tendrán la consideración de salario las cantidades que se abonen a los trabajadores por los conceptos siguientes:

1. Las indemnizaciones o suplidos por gastos que deban ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral.

2. Las indemnizaciones o compensaciones correspondientes a traslados, desplazamientos, suspensiones o despidos.

3. Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

4. Cualquier otra cantidad que se abone al trabajador por conceptos compensatorios similares a los anteriormente relacionados.

19.3 En la estructura del salario se distinguirán el sueldo o salario base, los complementos salariales y las asignaciones voluntarias adicionales.

19.4 El presente Convenio establece para cada categoría un Salario Base y un Plus de Convenio que son los que constan en las tablas salariales anexas.

Dichas percepciones son mínimas y obligatorias y para alcanzar su cuantía no podrá absorberse cantidad alguna, salvo aquellas a que se refiere el apartado 19.7 del presente artículo.

19.5 Complementos por cantidad o calidad de trabajo, que se establecen para retribuir una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo realizado, y son, entre otros, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. No tienen carácter de consolidables.

19.6 En especie, tales como manutención y alojamiento, cuyo importe no podrá exceder en ningún caso del 30% del sueldo o salario base.

19.7 A partir del día 1 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigor del Acuerdo General para las Empresas de Transportes por Carretera, las empresas podrán asignar a sus trabajadores cantidades en metálico o en especie de forma voluntaria, libre y diferenciada, a criterio estimativo, sin requerir aceptación ni contraprestación, siempre que esta retribución voluntaria, cotizable a todos los efectos en Seguridad Social, sea totalmente independiente de los demás conceptos retributivos que al trabajador le corresponda percibir por disposición legal, por el presente Convenio colectivo o por pacto individual. Su concesión o modificación no podrá suponer discriminación por las causas especificadas en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los trabajadores .

Por el carácter no consolidable con el que se pacta este concepto retributivo, las asignaciones voluntarias concedidas a partir del 1 de febrero de 1998, o en virtud de convenios o pactos que las autorizasen con tal carácter, no dan derecho a reclamación si se reducen o suprimen, salvo en los supuestos de discriminación contemplados en el párrafo anterior.

Las empresas informarán semestralmente a los representantes de los trabajadores del número de éstos a los que en tal período hayan abonado asignaciones voluntarias y del porcentaje que las mismas suponen en relación con la masa salarial bruta de toda la empresa o centro de trabajo.

Por último, y en lo que afecta a los diferentes conceptos discutidos por la patronal recurrente de entre todos los que la sentencia incluye en la retribución de las vacaciones: el art 21 regula el plus de peligrosidad y faena en las cámaras de congelación; el 24 plus de menoscabo de dinero; y el art 25 las dietas, con la dicción literal que luego transcribiremos al resolver cada uno de los motivos de ese recurso.

1. - A la vista de lo dispuesto en el art. 18.1 del convenio colectivo, el punto de partida no puede ser otro que la afirmación contenida en dicho precepto, cuando dice, sin mayores precisiones, que las vacaciones serán retribuidas " en función del salario real ", sin identificar singularizadamente los conceptos salariales que deban ser incluidos o excluidos a tal efecto, ni los criterios de habitualidad en su percepción de los que dependa su inclusión.

La total ausencia de cualquier parámetro al respecto conduce necesariamente a la conclusión de que han de tenerse en cuenta todos aquellos que se corresponden con la retribución normal o media del trabajador, conforme a las reglas establecidas por nuestra jurisprudencia en orden a determinar si se trata de complementos percibidos de manera habitual por el trabajador, integrantes por lo tanto de su efectivo salario real.

2. - Y no puede olvidarse que nos enfrentamos a la interpretación de un convenio colectivo de ámbito sectorial, cuya aplicación por las diferentes empresas de su ámbito puede ofrecer grandes particularidades en orden a la mayor o menor habitualidad del devengo de unos u otros complementos, y dentro de cada una de ellas, en razón de las circunstancias personales de cada trabajador, lo que puede dar lugar a que en algunos casos resulte normal y habitual la percepción de un determinado complemento, mientras que en otros pudiere ser algo absolutamente aislado, esporádico y excepcional, que no pueda calificarse como retribución ordinaria y media que deba integrarse en la paga de vacaciones.

   Así lo advierte acertadamente la sentencia recurrida al desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por las patronales demandadas, para concluir en este extremo que esa necesaria individualización no impide que la cuestión pueda suscitarse en vía de conflicto colectivo y sin perjuicio de las acciones individuales de cada uno de los afectados en función de sus particulares circunstancias.

   El problema por lo tanto reside en identificar los criterios de aplicación para discernir hasta qué punto estamos ante la percepción ordinaria y habitual de un determinado complemento, que por este motivo deba considerarse como integrante de la retribución media del trabajador que se corresponda con el " salario real " que debe abonarse en vacaciones.

3. - Como decimos en la precitada STS 28/2/2018, rec. 16/2017 , " si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aun estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» -término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate ".

   Tras lo que en esa misma sentencia fijamos un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, " sino que tan sólo tiene derecho a percibir su «promedio» quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores " (FD 5º, ap. 2º), incluyendo ese mismo pronunciamiento en el fallo, al reconocer " el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes -en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior-, a que en la retribución de vacaciones se le abone el promedio satisfecho por tales conceptos ".

   Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.

   Bajo esta admonición vamos a entrar a conocer de cada uno de los diferentes recursos.

1. - Para resolver los de ambos sindicatos deberemos determinar si la aplicación a la dicción literal de esos preceptos de los criterios sentados por la doctrina de esta Sala, permite compensar la cantidad que deba pagar la empresa como retribución de vacaciones con la llamada Bolsa de Vacaciones que regula el art. 18.2 del convenio, en los términos y con los límites acordados en el fallo de la sentencia recurrida.

2. - De la redacción de aquel artículo se infiere sin ninguna dificultad que la cantidad correspondiente a la bolsa de vacaciones se paga a todos los trabajadores coincidiendo con su disfrute y en razón al tiempo de permanencia en la empresa, por lo que no se le puede atribuir en sentido estricto naturaleza compensatoria de "los gastos de desplazamientos vacacionales" , como se indica en el encabezamiento del precepto, pues aunque se utiliza esa expresión para dar cobertura formal a la finalidad de tal complemento, es lo cierto que se abona sin distinción alguna a todos los trabajadores en proporción al tiempo de vinculación con la empresa y con independencia de que hayan debido o no asumir gastos de desplazamientos vacacionales a cuya justificación no se hace la menor referencia, sin que conste dato alguno que permita considerar que las empresas del sector exigen a sus trabajadores la acreditación de tales gastos para hacer efectivo su abono.

   Se trata por lo tanto de una cantidad que se paga a todo el personal, al margen de que se hubieren o no desplazado a otro lugar distinto al de su domicilio habitual para disfrutar de las vacaciones, y que no pretende compensar un gasto realizado como consecuencia del trabajo en los términos del art. 26.2 ET , por cuanto durante el periodo vacacional no se desempeña actividad laboral alguna que pudiere generar el derecho a la percepción de dietas y suplidos por los trabajadores.

   No es sino un complemento salarial que se abona en cada anualidad en coincidencia con la fecha de disfrute de las vacaciones - en la cuantía fijada en el convenio o en la parte proporcional a la permanencia del trabajador en la empresa-, y que se integra por lo tanto en la retribución normal o media de cada trabajador en cómputo anual, sin que sea óbice para sostener lo contrario la circunstancia de que su abono se produzca por una sola vez al año en lugar de sujetarse a otra distinta periodicidad.

   La mayor o menor oscuridad del precepto convencional que invocan las demandadas en sus escritos de impugnación no afecta en realidad a la cuestión litigiosa, en la medida en que ninguna duda ofrece el derecho de todos los trabajadores a su anual devengo en la cuantía correspondiente con independencia de los desplazamientos que puedan o no realizar durante el periodo vacacional.

3. - Como bien exponen los sindicatos recurrentes y vienen en admitir las dos patronales demandadas, en realidad se trata de discernir si con el pago de la bolsa de vacaciones se estuvieren de alguna forma abonando cualesquiera de los complementos salariales ordinarios que han de ser incluidos en la retribución de las vacaciones, lo que pudiere dar lugar a compensar unas cantidades con otras, a modo de una especie de absorción de los diferentes conceptos a incluir en la retribución de las vacaciones.

   La sentencia ha venido en acoger ese alegato de las demandadas, para imponer la compensación de la bolsa de vacaciones con las cantidades correspondientes a los complementos variables que ha incluido en la retribución de las vacaciones, hasta el punto de que impone la salvedad de que el promedio de aquellos resulte de cuantía inferior a la bolsa de vacaciones.

   Pero esta decisión no encuentre soporte en la dicción literal del art. 18.2 del convenio, ni en la interpretación sistemática de esa norma, puesto que no hay nada en el convenio colectivo que permita considerar que la bolsa de vacaciones guarda vinculación con ninguno de los otros diferentes conceptos acogidos en la sentencia, mientras que por el contrario, el art. 18.1 establece que las vacaciones han de retribuirse en función del salario real, del que no hay razón para excluir la suma que como bolsa de vacaciones deben pagar las empresas del sector cuando ya hemos dicho que no obedece al concepto de gastos y suplidos realizados como consecuencia de la actividad laboral, y forma sin embargo parte de la retribución ordinaria de los trabajadores porque no está condicionado su devengo a ninguna especial circunstancia y debe ser en cualquier caso pagada por la empresa en cada anualidad.

4. - Conforme a lo razonado y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, deberemos estimar los recursos de ambos sindicatos para revocar en ese extremo la sentencia recurrida y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la detracción del concepto "bolsa de vacaciones".

1. - La resolución del recurso de la patronal exige analizar individualizadamente cada uno de los conceptos retributivos cuestionados en cada uno de los cuatros motivos en los que se divide y bajo los parámetros que ya hemos enunciado.

2. - El motivo primero cuestiona la inclusión de las horas extraordinarias, que vienen contempladas en el art. 19.5 bajo la siguiente fórmula: " Complementos por cantidad o calidad de trabajo, que se establecen para retribuir una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo realizado, y son, entre otros, las primas o incentivos, los pluses de actividad y de asistencia y las horas extraordinarias. No tienen carácter de consolidables".

   La sentencia recurrida acepta sin matiz alguno y sin mayores consideraciones la inclusión de las horas extraordinarias dentro de la retribución de las vacaciones, justamente porque aparecen en el convenio colectivo como uno de los supuestos de complemento de calidad o cantidad de mayor trabajo.

   Pero es evidente que más allá de esa denominación utilizada en el convenio, no estamos ante un concepto salarial que forme parte del núcleo o zona de certeza que configura la retribución ordinaria del trabajador -su salario real en la expresión del convenio -, sino ante una modalidad de retribución especial y de percepción excepcional, que encuentra incluso un límite legal en el máximo de ochenta al año que impone el art. 35.2 ET , y que obedece a unas razones coyunturales de la actividad productiva que por su propia naturaleza impiden que puedan considerarse de inicio como parte de la retribución normal y ordinaria.

   Aun así, en nuestros precedentes jurisprudenciales no hemos negado como cuestión de principio que puedan quedar dentro de lo que hemos dado en llamar la "zona de duda", cuando en las precitadas sentencias decimos que es posible comprender en ese apartado "... las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...", lo que permitiría excepcionalmente admitir que debieren incluirse en la retribución de las vacaciones en supuestos especiales en los que concurran circunstancias verdaderamente singulares, cuando se vinieren pagando de manera sistemática, uniforme y sostenida a lo largo del tiempo, evidenciando con ello que se trata en realidad de una forma ordinaria de retribución del trabajo, hasta el punto de desnaturalizar el propio concepto al que obedecen para trasladarse al pago encubierto de un exceso normal y ordinario de la jornada de trabajo, que más allá de su posible ilegalidad se transforma en una modalidad de retribución normal, ordinaria y habitual perdiendo en verdad su auténtica naturaleza de horas extraordinarias.

   Nuestra solución en este extremo pasa entonces por estimar este motivo y revocar parcialmente el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto incluye las horas extraordinarias en la retribución de vacaciones sin ningún tipo de matización o salvaguardia que vinculare ese derecho a la concurrencia de las especiales y excepcionales circunstancias que hemos mencionado

3. - El motivo segundo se refiere al concepto quebranto de moneda que conforme al art. 4 del Convenio debe abonarse: " al personal que realiza funciones de cobro de manera habitual sea la que sea su categoría laboral ha de percibir por concepto de quebranto de moneda la cantidad de 9,19 euros mensuales si el importe cobrado en efectivo es igual o superior a 928 euros mensuales ".

   Aquí también tiene razón la recurrente al sostener que dicho complemento no tiene carácter salarial y no puede por ello integrarse en la retribución de las vacaciones, si el convenio colectivo se refiere al salario real y no contiene una previsión expresa en sentido contrario que permita incluir conceptos de otra naturaleza.

   Como recuerda en este particular la STJUE de 22 de mayo de 2014, C-539/12 , Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited " los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25). (ap.31).

   Es verdad que esa misma sentencia en su apartado 29 nos dice que "... los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)", pero se está refiriendo con ello a los complementos de naturaleza salarial que de alguna forman compensan el carácter más gravoso del desempeño de determinadas funciones, que no a las cantidades de naturaleza extrasalarial y carácter indemnizatorio que pudiere percibir el trabajador con el objetivo de compensar de alguna forma los gastos que surgen de la ejecución de sus tareas.

   Y ese es el caso del quebranto de moneda, según razona nuestra STS 26/07/2010 , rec. 199/2009 , cuya vigencia ratifican de forma expresa las SSTS de 16/06/206, rec. 146/2015 ; y 30/06/2016, rec. 47/2016 , en la que decimos que " El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario "; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que " La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el «BOE» de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE y 1.5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones «por lo menos su remuneración normal o media» (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 y de 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado ".

   Sería posible una distinta solución si de la regulación del convenio colectivo se desprendiere que el complemento por quebranto de moneda, a pesar de su denominación, no tiene sin embargo naturaleza indemnizatoria.

   Lo que no es el caso de autos, pues contra lo afirmado por los demandantes en su escrito de impugnación, no hay nada en el convenio colectivo que permita considerar lo contrario y atribuir a dicho complemento un carácter diferente al que tradicionalmente le viene otorgando la doctrina de esta Sala conforme a lo que acabamos de exponer.

   No conduce a un resultado diferente la genérica alusión del art. 19.1 del convenio en la que se dice que tendrán la consideración de salario la totalidad de las percepciones económicas en dinero o en especie que perciba el trabajador " por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los periodos de descanso" , puesto que con ello se está haciendo alusión a los tiempos de presencia y descanso en una actividad como el transporte de mercancías por carretera en el que tanta incidencia tienen, sin que esta previsión tenga nada que ver con un concepto de carácter indemnizatorio como es el de quebranto de moneda.

4. - El motivo tercero discute la inclusión del concepto de manutención y alojamiento, respecto al que art. 19. 6 del convenio simplemente dice " 19.6 En especie, tales como manutención y alojamiento, cuyo importe no podrá exceder en ningún caso del 30% del sueldo o salario base".

   Por su parte el art. 25 regula específicamente el pago de las dietas propiamente dichas, como aquellas que debe percibir el personal que salga de su residencia por causa del servicio y como indemnización por los gastos que se originen, disponiendo a tal efecto que " Dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al conductor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual".

   La sentencia de instancia ya ha excluido con acierto las dietas del art. 25 de la retribución de las vacaciones - sin que ese pronunciamiento haya sido recurrido en casación- , por lo que se nos antoja extraño el perfil de ese otro complemento del art. 19.6, al que de alguna forma parece que está aludiendo el penúltimo párrafo del art. 25 cuando establece que " Las empresas, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento, salvo que se acuerde, con la representación legal de los trabajadores, o en su ausencia, individualmente, la distribución de su importe como mejora de manutención por pernoctar fuera del domicilio del trabajador".

   En el recurso de la patronal no se ofrece elemento de juicio alguno que permita discernir su verdadera naturaleza jurídica, la forma, el modo y manera en que pudiere estar haciéndose efectivo por las empresas del sector esa previsión del art. 19.6, ya que se limita simplemente a indicar que " si el alojamiento se proporciona al trabajador durante el periodo de vacaciones, el mismo no tendrá que incluirse en la remuneración normal o media de vacaciones ", lo que en verdad es perfectamente razonable si se estuviere hablando de una especie de derecho al alojamiento durante las vacaciones.

   Pero no es esto lo que se desprende de la dicción literal del art. 19.6 del convenio, que no incluye la menor mención que permita vincularlo directa o indirectamente con las vacaciones.

   Sea como fuere, lo cierto es que el recurso limita toda su argumentación a ese simple aserto que no contiene razón jurídica alguna para modificar en este extremo la sentencia de instancia, no invoca ningún otro precepto convencional con el que pudiere relacionarse aquel artículo 19.6, y ni tan siquiera llega a argumentar que ese pago en especie carezca de naturaleza salarial, con lo que la eventual estimación del motivo pasaría necesariamente porque adoptemos postura de parte para construir de oficio los inexistentes argumentos jurídicos que pudieren conducir a revocar en ese punto la sentencia.

5. - El último motivo del recurso afecta al complemento de toxicidad, peligrosidad y trabajo en cámaras de congelación del art. 21 del convenio.

   Precepto que reconoce el plus de peligrosidad en favor del personal que realice trabajos de transporte (conductores y acompañantes) o manipulación de productos inflamables, tóxicos, explosivos, y toda clase de ácidos recogidos en ADR, que percibirán durante el tiempo que realice dichos trabajos un plus consistente en el 10% del salario base más antigüedad.

   Y el de trabajo en cámaras de congelación, a los trabajadores que realicen su trabajo de forma habitual continua o discontinua en túneles o cámaras de congelación, soportando temperaturas de la banda de congelación -18° C o inferiores.

   Y aquí no cabe la menor duda de que el pago de tales complementos forma parte de la retribución normal y ordinaria- salario fijo- de los trabajadores que desempeñan tales funciones, y que debe por lo tanto integrarse dentro de la retribución de las vacaciones si cumple los criterios de habitualidad que ya hemos establecido en aquel módulo de seis meses dentro del periodo de los once anteriores al disfrute de las vacaciones.

Conforme a lo razonado y oído el Ministerio Fiscal, procede estimar en su integridad el recurso de casación de los demandantes, y tan solo en parte el de la asociación empresarial demandada, para revocar la sentencia recurrida en cuanto dispone la compensación y descuento del importe abonado como bolsa de vacaciones, así como la inclusión en la retribución de las vacaciones de las horas extraordinarias y del complemento por quebranto de moneda. Devuélvase el depósito constituido para recurrir. Sin costas.