ATS, 22 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Mercantil N.º 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , aclarada por auto de fecha 10 de diciembre de 2015, en el Incidente Concursal Laboral n.º 107/2015 seguido a instancia de D.ª Sonia contra Modultec SL, la administración concursal, el Comité de Empresa de Modultec SL y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales de los trabajadores, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de agosto de 2016, se formalizó por el procurador D. Juan Ramón Suárez García con asistencia letrada de D. Eutimio Martínez Suárez en nombre y representación de Modultec SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 7 de junio de 2016, R. Supl. 1124/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar declaró el derecho de la actora a ser excluída del grupo de afectados por la medida extintiva acordada por auto de 31 de julio de 2015.

La sentencia de instancia, dictada por el juzgado de lo mercantil, en incidente concursal, había desestimado la demanda de la trabajadora contra Modultec, SL y la administración concursal, y mantuvo lo acordado respecto de la extinción del contrato en el seno de la medida extintiva acordada en el centro de trabajo de la concursada, en el auto de 31 de julio de 2015.

Modultec SL fue declarada en concurso por auto de 16 de marzo de 2015, solicitándose la tramitación de un expediente para la modificación colectiva de contratos de trabajo, con solicitud de autorización para la extinción de 48 puestos de trabajo.

El 31 de julio de 2015 se dictó auto en el que se autorizaba la adopción de las medidas laborales de carácter colectivo consistentes en la extinción colectiva de 42 contratos de trabajo con una indemnización de 22 días por año cotizado.

La actora mantenía una relación laboral con Modultec mediante contrato indefinido desde el 7 de julio de 2003 con la categoría de oficial de tercera, en el centro de trabajo de Gijón.

La sala de suplicación resuelve el recurso de la trabajadora frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil, recaída en incidente concursal, por el que pretendía que se declarara nula la decisión extintiva sufrida por la misma como consecuencia de la carta comunicada al efecto, sobre la base de la autorización de extinción colectiva de 42 contratos laborales de la empresa Modultec. la trabajadora subsidiariamente solicitaba que se declarara la improcedencia.

La sala estima la revisión de hechos probados propuesto por la recurrente, en el sentido de añadir al relato que en el departamento de producción, fabricación, montaje, postventa y almacén prestan servicios encargados, oficiales de primera, oficiales de segunda y oficiales de tercera.

La sentencia, analizando ya los motivos de infracción jurídica, se remite al criterio ya expresado por la sala en resoluciones anteriores emitidas respecto del mismo expediente y auto, y en el que se consideró que la acción por la que la trabajadora ejercita la nulidad del despido por considerar que había sido postergada frente a otros compañeros debía haber sido analizada y resuelta en el incidente concursal, puesto que la preferencia exige por su propia naturaleza una comparativa con la situación de los trabajadores no afectados, y este análisis solamente puede hacerse en dicho incidente y no en el recurso de suplicación contemplado en su párrafo primero, que se limita al acuerdo de extinción colectiva aprobado por la resolución judicial, sin la más mínima referencia a las circunstancias particulares de los trabajadores. Considera así la sala que sólo a través del incidente concursal puede cada trabajador plantear la cuestión de los criterios, de los que va a depender quién tiene que cesar; aspecto éste que pertenece al incidente.

En el caso de autos, la cuestión de los criterios no se planteó hasta la reunión de 9 de julio de 2015, y lo fue en términos vagos y formulados a modo de promesa para el futuro, por lo que la sala considera que dicha ausencia de criterios incumple la normativa legal y causa indefensión a la trabajadora, convirtiendo en nula su inclusión en la lista de contratos extinguidos por el Auto del Juzgado de lo Mercantil. La sentencia concluye manifestando que la consecuencia de la insuficiencia de criterios se puede combatir por medio del incidente, pero su consecuencia no puede ser la declaración de nulidad del Auto que acordó la extinción, sino que debe determinar solamente la exclusión de la lista de la trabajadora accionante.

La sentencia de suplicación considera además que concurre otra causa de nulidad que afecta en este caso a las mujeres demandantes en el incidente y que conlleva su derecho a ser excluidas de la lista de afectados, al constatar la sala que de las 42 extinciones 12 eran mujeres y de las 47 suspensiones lo eran 4, es decir, el total de la plantilla femenina, por lo que no podía decirse que existiera la misma proporción, puesto que de cada tres mujeres despedidas quedaba una en la empresa.

Recurre la empresa Modultec en casación para la unificación de doctrina, articulando inicialmente seis motivos de recurso. Mediante providencia de 20 de febrero de 2017, se requirió a la parte para que seleccionara una sola sentencia de contraste respecto de los motivos formulados con los ordinales 1º, 2º y 4º, por entender que los tres se articulaban en torno a un único núcleo de contradicción. La parte recurrente formuló recurso frente a la citada providencia, dictándose auto desestimatorio del mismo, de 29 de junio de 2017. Subsidiariamente, mediante escrito de 22 de marzo de 2017, la recurrente optó como sentencia de contraste para dicho núcleo de contradicción (ordinales 1º, 2º y 4º) por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 21 de octubre de 2014 , R. Supl. 2076/2014, por lo que se analizan finalmente cuatro sentencias de contraste.

La sentencia citada de contraste para el ordinal 5º, dictada por el TSJ de Cataluña, de 19 de noviembre de 2015, R. Supl. 4459/2015 no es idónea a los efectos del recurso unificador por no ser firme a la fecha de finalización del plazo para interponer el recurso (8 de agosto de 2016), al haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al RCUD 512/2016, inadmitido finalmente por auto de 7 de diciembre de 2016.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso y así lo viene exigiendo esta en numerosas resoluciones, entre otras, SSTS 05/12/2013 (R. 956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 ), habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 132/1997, de 15 de julio y 251/2000, de 30 de octubre , al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.

Para el motivo de recurso centrado en la impugnación del despido individual acordado por el juez del concurso, en el marco de un despido colectivo, a través del incidente concursal del art. 64.8.2º LC , se selecciona de contraste finalmente la sentencia de la sala de lo social del TSJ de La Comunidad Valenciana, de 21 de octubre de 2014, R. Supl. 2076/2014 . En ella se desestima el recurso de 5 trabajadores contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil en incidente concursal en el que demandaban la nulidad del ERE. La empresa fue declarada en concurso voluntario por auto el 6 de febrero de 2012. El 20 de diciembre de 2013 fue objeto de un expediente de regulación de empleo que afectó a 35 trabajadores a instancia de la administración concursal y que tras el correspondiente período de consultas se alcanzó un acuerdo. Los trabajadores afectados y en particular los demandantes fueron informados de las causas del ERE y de todos sus trámites por el comité de Empresa. Se constata que los demandantes carecen de legitimidad para pedir la nulidad del expediente de regulación de empleo.

La sala entiende que los trabajadores no tienen legitimación para entablar una petición que tiende a postular la nulidad del auto de extinción judicial que convalidó y aprobó el acuerdo alcanzado por sus legítimos interlocutores, pues el artículo 64.8 de la Ley Concursal , sobre incidente concursal, sólo se refiere a cuestiones que afecten estrictamente a la relación individual.

La comparación entre una y otra sentencia no cumple con los requisitos de identidad en lo que se refiere a los hechos, ni a las pretensiones, no coincidiendo tampoco los fundamentos. En la sentencia de contraste consta que los trabajadores fueron informados de los pormenores del ERE, dato que no consta en la recurrida. En la de contraste el colectivo de trabajadores demandante pretende la nulidad del ERE, por la vía del artículo 64. 8 de la Ley Concursal , mientras en la recurrida el trabajador busca ser excluido de los trabajadores afectados por el mismo. En consecuencia, en los fundamentos, la sentencia de contraste argumenta la falta de legitimación del grupo de trabajadores para instar por la vía del incidente concursal, de carácter individual, la nulidad del ERE, por ser una pretensión de índole colectiva, mientras la sentencia recurrida admite que la petición del trabajador se articule por esa vía, por ser estrictamente individual. No hay pronunciamientos contradictorios ante identidad de situaciones y pretensiones sino pronunciamientos distintos sobre la base de circunstancias igualmente distintas.

Para el motivo de recurso que se centra en la pretensión de considerar necesario llamar al proceso a aquellos trabajadores que se pueden ver afectados por el fallo judicial consistente en excluir a la demandante del listado de afectados por el despido colectivo, y la consiguiente existencia de litisconsorcio pasivo necesario, se cita de contraste la sentencia del TSJ de Aragón, de 8 de octubre de 2014, R. Supl. 531/2014 .

En ella el juzgado de lo mercantil había dictado auto autorizando la suspensión y extinción de los contratos de trabajo de la empresa concursada y un trabajador interpuso demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y subsidiariamente que se declarase la nulidad o improcedencia del su despido. El juez de lo mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sala, en lo que a efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramitara con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción. La sala considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del juez de lo mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los diez motivos de la demanda las que son claramente colectivas y las que son individuales y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, de ahí que estime que sobre estas cuestiones haya de resolver el juez de lo mercantil.

Nada hay en la sentencia de contraste en torno al litisconsorcio alegado, sino que más bien nos encontraríamos con una de las sentencias vinculadas al motivo que está en la base de los ordinales primero, segundo y cuarto, que han sido considerados como un sólo motivo de recurso y para los que se ha citado una sentencia de contraste distinta, ya analizada; pues la controversia gira en torno a qué materias pueden vehicularse a través del incidente concursal. Sea como fuere, lo cierto es que no es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia de contraste, sino que tampoco la de la recurrida, por lo que el motivo ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional.

La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Finalmente respecto del núcleo de contradicción referido a la necesidad de que la carta de despido exprese los concretos motivos o criterios de selección del trabajador afectado por la decisión extintiva colectiva, fijnalizada con acuerdo, se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 20 de febrero de 2015, R. Supl. 5488/2014 . En dicha sentencia se estima el recurso de la empresa contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido de las trabajadoras en el marco de un despido colectivo y desestima el de las trabajadoras que defendían la nulidad del mismo y declara la procedencia de la extinción. Las trabajadoras tenían reducción de jornada por guarda legal y ven extinguidos sus contratos por despido colectivo mediante sendas comunicaciones en las que se detallan las causas. Consta en los hechos la declaración del presidente del Comité de Empresa y del representante legal de la empresa sobre la forma de proceder en el expediente de regulación de empleo. La sala analiza el nivel de exhaustividad que debe tener la comunicación individual del despido para lo analiza las distintas posiciones mantenidas por la doctrina judicial y se remite a las sentencias de la sala cuarta al respecto de 2 de junio y 23 de septiembre de 2014 . Sostiene que la relevancia de los criterios de selección durante el período de consultas es evidente, pero ello no implica que estos criterios hayan de constar de forma detallada y exhaustiva en la ulterior comunicación individual, sino que es suficiente que exista un conocimiento directo o indirecto de los referidos criterios de afectación y selección por parte de la plantilla a partir de las informaciones que le son facilitadas durante el período de consultas, sea por la empresa o por la representación legal de los trabajadores. La sentencia señala que ha quedado acreditado que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación aplicados pues la empresa tramitó, al inicio de la tramitación del despido, el listado de 85 trabajadores afectados, entre los que figuraban las demandantes y los criterios de afectación a tomar en consideración (polivalencia, titulación, idiomas, uso de herramientas informáticas, experiencia, capacidades, habilidades de gestión, de trabajo en equipo, etc...); que los representantes informaron a los trabajadores que votaron el expediente en asamblea y que fruto de las negociaciones se redujo a 70 el número de trabajadores afectados. Todo ello implica la procedencia del despido.

La contradicción entre las sentencias es inexistente, pues mientras en la sentencia recurrida se concluía que la cuestión de los criterios no se había planteado hasta la reunión de 9 de julio de 2015, y lo fue en términos vagos y formulados a modo de promesa para el futuro; por lo que la sala consideró que dicha ausencia de criterios incumplía la normativa legal y causaba indefensión a la trabajadora; en la sentencia de contraste se constata que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación, por lo que no era necesario especificarlos en la carta de despido; de ahí que los pronunciamientos diferentes no sean contradictorios porque los hechos en los que se basan no son similares.

Por providencia de 18 diciembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS , falta de contenido casacional y falta de idoneidad de una de las sentencias de contraste.

La parte recurrente, en su escrito de 8 de febrero considera que concurren las identidades necesarias para la admisión del recurso, respecto de los motivos primero, segundo y cuarto, añadiendo respecto de la falta de contenido casacional que se expone en la providencia, que dicha cuestión fue incluida a debate por la sala del TSJ de Asturias, siendo la misma determinante en el fallo. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.