STS, 25 de Septiembre de 2009

PRIMERO .- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido recurso contencioso administrativo interpuesto por la "Plataforma para la Defensa de la Ría de Sada" contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sada, que aprueba definitivamente el Plan Parcial del S.A.U.R. nº 4 en Fontán-Sada. Habiendo sido partes demandadas el Ayuntamiento de Sada, la Junta de Galicia y la "Sociedad General de Terrenos y Edificios, S.L.".

SEGUNDO .- La sentencia recaída en el indicado recurso, el día 18 de noviembre de 2004 , acuerda en el fallo lo siguiente:

>.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, dos recursos de casación, uno deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Sada y el otro por la "Sociedad General de Terrenos y Edificios, S.L.".

CUARTO.- Por Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 28 de septiembre de 2006 , se acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Sada, y admitir el recurso interpuesto por la citada mercantil la "Sociedad General de Terrenos y Edificios, S.L.".

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 23 de septiembre de2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO.- El presente recurso de casación ha sido interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la "Plataforma para la Defensa de la Ría de Sada", ahora parte recurrida, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sada, que aprueba definitivamente el Plan Parcial del S.A.U.R. nº 4 en Fontán-Sada.

La estimación del recurso contencioso administrativo se fundamenta, en el extenso fundamento de derecho tercero, señalando que >. Añadiendo que >.

SEGUNDO .- El recurso de casación deducido por la representación procesal de la "Sociedad General de Terrenos y Edificios, S.L.", único que debemos examinar, tras la inadmisión del interpuesto por el Ayuntamiento de Sada, como señalamos en el antecedente cuarto, se construye sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primer motivo se reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 26, 27 y 69 .c) de la LJCA, pues se sostiene que la Sala de instancia debió declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo en relación con las Normas Subsidiarias indirectamente impugnadas y, por tanto, no procedía anular las mismas. Añadiendo que no puede acordarse la nulidad de la disposición general indirectamente impugnada, porque no se trata propiamente de una impugnación indirecta, porque no hay acto de aplicación, y, en fin, porque el contenido de aquellas normas subsidiarias no determinaba exactamente el contenido del plan parcial recurrido.

El motivo primero de casación ha de ser desestimado por las razones que a continuación expresamos.

Tradicionalmente se venía manteniendo, al amparo de la vieja LJCA de 1956, que los órganos jurisdiccionales, en los casos de impugnación indirecta de una disposición general, debían limitarse a anular, en su caso, el acto de aplicación, pero no la norma reglamentaria de cobertura. En este sentido, podemos citar nuestra sentencia de 16 junio de 2003 cuando declara que >. O bien, en el ámbito propio del urbanismo, se venía declarando que la > (STS 2 de diciembre de 1997 ).

Sin embargo, tras la LJCA de 1998 las facultades del órgano judicial han cambiado. Así los artículos 26 y 27.2 incrementan los poderes control del juez administrativo sobre las disposiciones generales cuya aplicación ha sido recurrida ante los órganos judiciales. Con carácter general, el artículo 26.2 reconoce laimpugnación indirecta contra disposiciones generales --tanto para los casos en que no se haya recurrido la disposición general como para el caso de que la misma haya sido desestimada--, con motivo de la impugnación de los actos de aplicación. Correspondiendo al órgano judicial, ex artículo 27.2 de la LJCA , que conoce de la impugnación indirecta --y siempre que sea competente también para conocer de la impugnación directa contra la norma reglamentaria indirectamente impugnada-- declarar no solo la invalidez del acto de aplicación sino también de la disposición general, cuando el vicio de esta determina la nulidad de aquel acto. Si bien, cuando el órgano judicial no fuera competente para la impugnación directa entraría en juego la cuestión de ilegalidad sobre la que no es del caso abundar.

En el supuesto que examinamos se trata de la impugnación directa del plan parcial e indirecta de las normas subsidiarias, por lo que no puede ponerse tacha alguna a la admisibilidad del recurso, y la anulación de las indicadas normas subsidiarias en el fallo de la sentencia que se recurre, si tenemos en cuenta que la Sala de instancia es también competente para conocer de la impugnación directa contra las normas subsidiarias.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 4 de junio de 2008 , que >.

TERCERO .- Por otro lado, siguiendo con este primer motivo aunque referido ahora a la falta de cumplimiento de los presupuestos básicos de una impugnación indirecta, se aduce que tratándose de una relación entre dos planes de urbanismo y no entre un plan y un acto administrativo, no resulta de aplicación el mecanismo de la impugnación indirecta.

Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a "actos que se produzcan en aplicación" (apartado 1) y a "actos de aplicación" (apartado 2), sin embargo ello no excluye, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso que ahora se nos plantea, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es "aplicado" y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, la disposición general que se impugna de manera directa --plan parcial-- puede estar viciada de ilegalidad porque la norma de superior rango --normas subsidiarias-- a cuyo amparo se dicta el plan parcial y, en tal medida ha de ser anulada.

La solución contraria que postula la parte recurrente conduce a perpetuar y consolidar situaciones de ilegalidad, al tiempo que impide que se observe la debida coherencia entre normas jerárquicamente ordenadas, como corresponde a todo sistema normativo, que se pretende salvaguardar mediante este mecanismo de impugnación.

Sin que, por lo demás, concurra la invocada falta del presupuesto de ilegalidad de la norma de cobertura, pues la determinación del contenido del plan parcial por las normas subsidiarias anteriores al establecer unos máximos de edificabilidad, resulta suficiente a tales efectos. Téngase en cuenta que si el plan parcial puede alcanzar tales limites, que se concreta principalmente en la altura admitida, es porque lo permiten las normas subsidiarias y, desde la perspectiva que analiza la sentencia recurrida, se producirá su disconformidad con el ordenamiento jurídico sectorial en materia de dominio público marítimo terrestre.

CUARTO .- Los motivos segundo y tercero se sustentan sobre la vulneración del artículo 30.1.b) de la Ley de Costas .

El desarrollo argumental de estos motivos difiere, así mientras que en el segundo la queja de la parte recurrente se centra en que el cómputo de la densidad edificatoria ha sido "inventado", se aduce, por la sentencia al margen de lo dispuesto en el citado artículo 30.1.b); en el tercero se cuestiona la interpretación que la Sala de instancia hace de conceptos jurídicos indeterminados como las "pantallas arquitectónicas".

El análisis de ambos motivos no precisa trato diferenciado, pues lo cierto es que el artículo 30.1.b) de la Ley de Costas , cuya infracción se denuncia, establece, para la protección del dominio público marítimo terrestre, limitaciones a la ordenación territorial y urbanística de los terrenos incluidos en la zona de influencia, en función de unos criterios que, en lo que hace al caso, se encuentran interrelacionados, de manera que tanto la densidad de la edificación como la prohibición de pantallas arquitectónicas y acumulación de volúmenes configuran el mismo límite impuesto en esta zona de influencia.La Ley de Costas mantiene la tradición de nuestras leyes anteriores al sujetar los terrenos colindantes con el dominio público marítimo terrestre a determinadas restricciones --prohibiciones o limitaciones a la construcción o a la realización de determinadas actividades--, variando su intensidad según nos alejamos de límite de la ribera del mar. Es el caso de las servidumbres de tránsito (artículo 27 ), de protección (artículo 23 y siguientes), de acceso al mar (artículo 28 ), y la zona de influencia (artículo 30 ). En esta zona de influencia --de profundidad mínima de 500 metros a partir del límite interior de la ribera del mar-- no se prohibe, únicamente se limita, la edificación.

No se impide edificar, por tanto, en la zona de influencia, si bien se establecen límites a la discrecionalidad del planificador, sujetando su ejercicio en esta zona a determinadas restricciones, que han de ser interpretadas de forma que no se trunque la finalidad que cumplen. Y si bien la zona de influencia no tiene el carácter estricto de servidumbre, sí que establece "pautas dirigidas al planificador", como señala la exposición de motivos de la Ley, al objeto de evitar la formación de pantallas arquitectónicas en el borde de la zona de servidumbre de protección, o que se acumulen en dicho espacio eventuales compensaciones que puedan considerarse convenientes o útiles en la ordenación urbanística.

Acorde con tal regulación legal y su justificación, el apartado b) del indicado artículo 30.1 dispone que "se deberá evitar la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes, sin que, a estos efectos, la densidad de edificación pueda ser superior a la media del suelo urbanizable programado o apto para urbanizar en el término municipal respectivo".

Pues bien, la finalidad de esta norma legal, que no por evidente resulta menos relevante, es que el dominio público marítimo terrestre debe ser preservado y tal objetivo se alcanza a través de diferentes fórmulas. Una de ellas es la prevista en el citado artículo 30.1.b) de la Ley de Costas , evitando la formación de pantallas o acumulación de volúmenes. Esta es la única prohibición, de manera que la previsión legal que hace "in fine" el mentado artículo 30.1 .b), sobre la densidad de la edificación, no es más que un instrumento o medio cualificado para impedir las citadas pantallas o la acumulación de volúmenes. Así, cuando se alcanza dicha media --que la densidad de la edificación supere la media del suelo urbanizable--estamos en el caso del artículo 30.1 .b) de tanta cita, prohibido en la zona de influencia. Sin embargo, nada impide que cuando no se alcance tal media pueda también apreciarse la concurrencia de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes, atendido el entorno a preservar, la configuración de la zona, la disposición, continuidad y altura de las edificaciones proyectadas. Es decir, tomando en consideración los criterios que integran estos conceptos jurídicos indeterminados dotando de certeza a su apreciación, como seguidamente veremos.

QUINTO .- Partiendo de lo anterior, y con independencia de la singular fórmula adoptada en la sentencia recurrida para considerar que la edificación es o no superior a la media del suelo urbanizable programado en dicho término municipal, mediante la exclusión del suelo de uso industrial, lo cierto es que el criterio legal que le lleva a la Sala a estimar el recurso es la concurrencia "la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes" y no el establecimiento de dicha media. Así es, en el párrafo segundo de la página 6 de la sentencia (en el extenso fundamento de derecho tercero), se señala que "con independencia de que la interpretación" realizada sobre la densidad de edificación que conduciría a la estimación del recurso, ello "no es más que un mecanismo para evitar la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes", pues la formación de pantallas arquitectónicas o acumulación de volúmenes "es lo proscrito por la norma y que la prohibición rige con independencia del cumplimiento del ajuste al límite edificatorio establecido".

Y es la aplicación de estos conceptos jurídicos indeterminados lo que lleva a la Sala, valorando el material fotográfico y el contenido de los documentos de la "justificación de la redacción del texto refundido", a considerar que estamos ante una pantalla arquitectónica o acumulación de volúmenes proscritos por el artículo 30.1.b) de la Ley de Costas . Se expresa así claramente la razón de decidir de la sentencia a la que hemos de limitar nuestro enjuiciamiento.

Pues bien, los motivos alegados no pueden ser estimados por esta Sala porque la sentencia que se recurre no ha lesionado el artículo 30.1 .b) citado sobre cuya infracción se sustentan los motivos invocados. Así es, el manejo de conceptos jurídicos indeterminados por el indicado artículo 30.1 .b), conduce a su aplicación partiendo de un cierto grado de certidumbre, que siempre ha de presidir su aplicación. En este sentido, además de la genérica y decisiva protección del demanio costero que pretende la norma de tanta cita, el expresado artículo 30.1 .b) limita la discrecionalidad del planificador urbanístico para que, concretamente, las construcciones que se realicen en esta zona de influencia sean coherentes con esa naturaleza y características de los terrenos (que recordemos se extienden 500 metros a partir del límite interior de la ribera del mar), de modo que los volúmenes se deben distribuir de modo homogéneo, se ha depermitir la conveniente separación edificatoria para la renovación de áridos que nutren la zona, y se ha de impedir, en fin, que se quiebren las perspectivas del paisaje natural. En definitiva, que no interfiera una desmedida acción urbanística en los procesos y equilibrios naturales.

Todos estos elementos coadyuvan a concretar la finalidad de estos conceptos. De manera que no puede prescindirse, como aduce la parte recurrente en estos motivos, del impacto visual y protección del paisaje a que se refiere la sentencia. Téngase en cuenta que la norma que interpretamos no resulta ajena a la protección del paisaje natural, pues tal conexión entre el citado precepto y la protección del medio ambiente, en la vertiente paisajística, se realiza por la STC 149/1991, de 4 de julio , fundamento tercero H, si bien a los efectos de delimitar la competencia estatal al respecto. Del mismo modo que esta Sala también enlaza ambas cuestiones en Sentencia de 26 de enero de 2005 (recurso de casación nº 6967/2001 ), concretamente en los fundamentos jurídicos quinto y sexto. Y ello es así porque lo sustancial en la pantalla arquitectónica es interponer o intercalar una barrera artificial edificatoria entre el mar y el entorno, mediante su ubicación en la zona de influencia.

La disposición de esta barrera, además, ha de resultar ajena y extraña a los elementos naturales propios de la zona de influencia y a su configuración natural. Debe suponer un obstáculo para la protección del valor del paisaje, rompiendo su armonía. Y, en fin, comportar una intromisión insoportable en los equilibrios naturales.

Y lo cierto es que en el supuesto examinado por la sentencia que se recurre se trata de la construcción de quinientas viviendas, plurifamiliares tras las unifamiliares más cercanas a la servidumbre de protección, con altura de cinco plantas, reducida a cuatro en la aprobación definitiva, lo que comporta junto a la configuración y la disposición de las mismas que relata la sentencia impugnada, la infracción por el plan parcial del artículo 30.1.c) citado en los términos que señala la parte final del fundamento tercero de la sentencia.

SEXTO .- Sin que podamos, por lo demás, compartir el alegato esgrimido sobre la subjetividad de los criterios que se exponen en la sentencia recurrida, pues se asienta sobre una valoración de los documentos que obran en el recurso contencioso administrativo y en el expediente, de donde infiere, sentando los hechos, que se trata de la construcción de viviendas plurifamiliares que vulnera las limitaciones del artículo 30.1.b) de la Ley de Costas. Señalando cómo el anexo 4 del documento denominado "Justificación de la redacción del texto refundido" al valorar el impacto ambiental declara que la vegetación "contribuiría a ablandar el posible impacto que las edificaciones pudieran producir", y reconociendo que la "posible acumulación de volúmenes en la franja mas alejada del mar como resultado de los criterios básicos de ordenación". Es la valoración de estos informes junto a las fotografías obrantes en las actuaciones, de donde la Sala de instancia deduce el grave impacto visual que se producirá, al crear una pantalla por esta acumulación de volúmenes.

Los esfuerzos argumentativos de la parte recurrente por sortear los obstáculos en orden a no adentrarse en la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, no producen el efecto buscado, pues a tal efecto es irrelevante que no se hubiera propuesto prueba en el recurso contencioso administrativo toda vez que se trata de la interpretación y aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en los términos expuestos. Y en todo caso, la Sala de instancia realiza una valoración del soporte documental existente en el expediente administrativo y en las actuaciones, sin que esta Sala pueda sustituir a la Sala de instancia en tal cometido, como venimos señalando de modo reiterado.

SÉPTIMO .- El cuarto motivo, en fin, también ha de ser desestimado porque se alega la infracción de una norma --artículo 138 del TR de la Ley del suelo de 1992 -- no aplicada en la sentencia que se recurre, ni invocada oportunamente en el proceso. Se trata, por tanto, de una norma que no ha sido, ni debió ser, relevante para la decisión del recurso, como reconoce la parte recurrente. Se propone este motivo con un carácter meramente ilustrativo para salir al paso y cuestionar las referencias al paisaje que se hacen en la sentencia recurrida. Sin tener en cuenta que tales referencias se hacen en el marco de la legislación sectorial de costas, que ya hemos examinado.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

OCTAVO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida "Plataforma para la Defensa de la Ría de Sada" no podrárebasar la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que desestimando los motivos invocados, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Sociedad General de Terrenos y Edificios, S.L.", contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 4870/20 . Con imposición de las costas procesales ocasionadas en este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.