ATS, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:1960A |
| Número de Recurso | 1795/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 06/02/2018
Recurso Num.: 1795/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 1795/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa María Virolés Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa María Virolés Piñol,
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 585/2015 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Fundación SAMU, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Celemin & Formación SL y Grupo Corporativo FAMF SLU, sobre derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de febrero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de abril de 2017, se formalizó por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la codemandada Consejería de Educación y Ciencia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 15 de febrero de 2017, R. supl. 1896/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar estimó sustancialmente la demanda formulada por aquella frente a Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Celemín & Formación S.L., Fundación Samu, Federación Almeriense de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo Famf S.L., declarando que la demandante es personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con efectos de 12 de noviembre de 2007, y condenó a las demandadas a estar y pasar por esta resolución.
La sentencia de instancia, había desestimado la demanda sobre cesión ilegal formulada por la trabajadora, absolviendo a las demandadas de las peticiones efectuadas en su contra y declaró que la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Celemín & Formación y Grupo corporativo Famf SLU deben estar y pasar por esta declaración.
La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 12 de noviembre de 2007, en el Colegio de Educación Infantil y Primaria "Valdelecrín", en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Entendiendo que esa prestación de servicios encubre una cesión ilegal, formula demanda en la que solicita se reconozca la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Junta de Andalucía.
En el recurso de suplicación la demandante solicita que se declare su condición como personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de monitora de educación especial.
La sala de suplicación estima determinadas adiciones al hecho probado sexto y de dos nuevos hechos, constando entre otras que el control de las actividades laborales desempeñadas por la actora lo ejercía la propia directora del centro, que era quien mensualmente remitía informe a la empresa titular formalmente de la relación laboral, siendo el horario de 09,00 de la mañana a las 14,00 horas, firmando la actora en el propio centro los partes de entrada y salida al trabajo junto a los demás trabajadores del centro, y disfrutando de las vacaciones en las mismas fechas que los trabajadores adscritos a la Consejería, y que a la actora se le ha venido aplicando desde el inicio de la relación laboral el Convenio de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
La sala refiere inicialmente el estado de la legislación aplicable al caso de autos: Artículo 52 del Estatuto de Autonomía, la ley 17/2007 de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía , Ley Orgánica de Educación (LOE), 2/2006 de 3 de mayo, y Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales y centra la cuestión en analizar si los profesionales cualificados para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.
Concluye la sentencia, después de analizar las precedentes normas aplicables, que el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación y que la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.
En el caso de autos finalmente la sala considera que nos encontramos con un fenómeno interpositorio complejo, siendo la demandante objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a la Consejería; cesión ilegal que se prolonga desde el inicio de su relación laboral en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. A lo anterior se añade que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE de 9 de octubre de 2012), tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo.
Recurre la Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrados en la apreciación del defecto de incongruencia extra petita, en que incurre la sentencia que se impugna, dado que pasa a resolver, según la recurrente, sobre argumentos absolutamente distintos a los planteados en la instancia y en el propio recurso de suplicación y añadiendo pretensiones que no han sido formuladas por ninguna de las partes. El segundo motivo de recurso se centra en la apreciación de cesión ilegal de trabajadores, y su consecuencia en este caso de calificar la extinción de la relación laboral como despido improcedente.
Para el primer motivo de recurso se cita de contradicción por la recurrente la sentencia del Tribunal constitucional, de 14 de marzo de 2005, dictada en Recurso de Amparo 4217/2017 . Dicha resolución otorgó el amparo solicitado y reconoció el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia que había desestimado el recurso de suplicación formulado, retrotrayendo las actuaciones para que, tras dar audiencia a las partes, se dictara una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
En aquel supuesto, tras recaer sentencia desestimando la demanda de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por agravación, el interesado recurrió en suplicación articulando un único motivo por infracción de los artículos 134 y 137.5 de la LGSS , y la Sala desestimó el recurso razonando que resultaba innecesario el examen de tal denuncia pues concurría una causa legal obstativa para la revisión de incapacidad solicitada, habida cuenta que el actor se encontraba jubilado cuando se le declaró en situación de invalidez total.
El Tribunal Constitucional declara que la Sala de suplicación ha extralimitado el principio "iura novit curia", ha alterado esencialmente los términos del debate, y ha vulnerado por ello el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión, que consagra el artículo 24.1 de la CE ; y ello porque modificó la controversia transformando lo que era una petición de revisión por agravación de las dolencias en un litigio sobre la posibilidad de revisión, cuando el solicitante contaba con la condición jurídica de jubilado, sin haber sometido esa cuestión a las partes a fin de que pudieran formular alegaciones al respecto, más aún en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el de suplicación.
Ha de tenerse en cuenta en este caso al establecer la comparación entre las sentencias recurrida y de contraste, siendo ésta última una sentencia del Tribunal Constitucional dictada al resolver un recurso de amparo, que la contradicción en tales supuestos exige que se cumplan los presupuestos del art. 219 de la LRJS o como ha dicho esta Sala Cuarta en su sentencias de 14 noviembre 2014 (rec. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; y que desde la perspectiva del derecho constitucional invocado las situaciones sean homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).
Debe apreciarse falta de contradicción en las doctrinas contenidas en las sentencias comparadas conforme exige el art. 219.2 LRJS , ya que en el supuesto de autos lo que denuncia el recurrente como incongruencia extra petita es haber resuelto sobre argumentos absolutamente distintos a los planteados por las partes en la instancia y en el propio recurso, añadiendo pretensiones que no habían sido formuladas por ninguna de las partes. En este caso, de lo relatado hasta ahora puede constatarse que la demandante solicitaba que se declarara su condición como personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de monitora de educación especial, y la sentencia ahora recurrida, en su fallo declaró que la demandante era personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con efectos de 12 de noviembre de 2007. La recurrente argumenta que la sentencia de suplicación acude para estimar el recurso a un conjunto normativo no invocado en la instancia y que de resultas de esa desviación, se concluye en un cuestionamiento del modelo de gestión del servicio público que se presta por la Consejería y acaba apreciando un fraude nunca planteado por las partes.
Sin embargo tal objeción hecha por la recurrente, aparte de ser un mero efecto del principio iura novit curia, que permite al juzgador reseñar el material normativo necesario para resolver la pretensión, sin que aquel haya sido invocado por las partes, debe atenerse ahora a los estrictos términos de la contradicción, que en este caso no puede apreciarse, porque el fallo de la sentencia recurrida declaró que la demandante era personal laboral indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, y la actora en su demanda postulaba que se declarara su condición como personal indefinido de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de monitora de educación especial.
Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste, la resolución que se reputaba incongruente era la resolutoria del recurso de suplicación y lo que se solicitaba era una revisión de la incapacidad permanente total reconocida, fallando la Sala en el sentido de que no procedía el reconocimiento del grado incapacitante solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador estaba jubilado, de ahí que el Tribunal Constitucional, en este caso, entendiera que se había vulnerado el art. 24.1 CE puesto que se había transformado la petición de revisión por agravación del grado invalidante, una pretensión sobre la posibilidad de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente cuando se tiene la condición de jubilado; cuestión sobre la que no se había dado audiencia a las partes; añadiendo que en el recurso de suplicación la Sala debía ceñirse estrictamente a los motivos de recurso planteados por las partes. Por ello, la doctrina contenida en la sentencia de comparación, no es extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, en la que además las objeciones hechas no han afectado a la parte dispositiva de la resolución sino, como la misma recurrente manifiesta, al hecho de acudir a un conjunto normativo no invocado y a un cuestionamiento del modelo de gestión del servicio público que presta la Consejería, pero no en definitiva -como ocurre en el caso de la referencial- a la alteración de la imprescindible correlación entre el petitum inicial y lo finalmente resuelto.
El segundo motivo del recurso se centra en la apreciación de cesión ilegal de trabajadores, centrada en la interpretación y aplicación del art. 43 ET en el ámbito de la gestión indirecta de un concreto servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros públicos. Se cita de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada), de 10 de octubre de 2017, R. Supl. 2004/2016 . Dicha sentencia no es idónea a los efectos del recurso unificador, por no ser firme a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso, al haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina ante esta Sala Cuarta, habiendo dado lugar al RCUD 1513/2017, que se encuentra en trámite. Dicha circunstancia de falta de firmeza de la sentencia de contraste aludida se pone de manifiesto en la certificación de la misma, de fecha 10 de mayo de 2017 , unida a las actuaciones.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso y así lo viene exigiendo esta en numerosas resoluciones, entre otras, SSTS 05/12/2013 (R. 956/2012 ), y 04/06/2014 (R. 1401/2013 ), habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 132/1997, de 15 de julio y 251/2000, de 30 de octubre , al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.
Por providencia de 20 de octubre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de idoneidad de la sentencia de contraste.
La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la codemandada Consejería de Educación y Ciencia, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 1896/2016 , interpuesto por D.ª Mariana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Málaga de fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 585/2015 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Fundación SAMU, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Celemin & Formación SL y Grupo Corporativo FAMF SLU, sobre derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
