ATS 230/2018, 18 de Enero de 2018

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 54/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda, como Procedimiento Abreviado nº 799/2016, en la que se condenaba a Gregorio como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a la medida de libertad vigilada, consistente en la prohibición de aproximación a la víctima a menos de 200 metros y de comunicación por cualquier medio, por tiempo de cinco años, a cumplir tras la pena privativa de libertad, y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual. Se sustituye un tercio de la pena de prisión por la expulsión del territorio español y se le imponen las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a E.M.G. en la cantidad de 6.320 euros.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Gregorio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 26 de octubre de 2017, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 50/2017 , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Martín Cantón, actuando en nombre y representación de Gregorio , con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 21.4 º y 7º, ambos del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 62 y 66.1.2ª del Código Penal .

4) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida constituida por E.M.G., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Sanz Estrada, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula un primer motivo del recurso de casación por infracción de ley, consistente en la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Se sostiene por el recurrente que debió apreciarse por el Tribunal de instancia la atenuante de dilaciones indebidas al no tratarse de una instrucción compleja y haber transcurrido casi tres meses desde que se acordó la prueba pericial forense sobre la imputabilidad del acusado y la libranza del oficio a los Servicios Sociales de Aspe.

   Además, se censura la demora en la elaboración de dicha pericial y la tardanza del Juzgado en cerrar la instrucción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La reciente STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que "la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

   Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

   La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

3. Del examen de la causa se desprende que las alegaciones del recurrente en este sentido no pueden prosperar. El Tribunal Superior de Justicia razona al final de su fundamento tercero para rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que, el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de complejidad de la causa por la carga de trabajo del Juzgado instructor y la necesidad de la práctica de la pericial médica sobre la imputabilidad del acusado.

   De la petición del Ministerio Público mediante escrito de 26 de octubre de 2016 (folio 137), se dio traslado a las partes para alegaciones mediante providencia, de 17 de noviembre de 2016 (folio 140), sin que el recurrente pusiese de manifiesto su oposición, ni impugnase el auto, de 26 de enero de 2017 (folios 155 a 157), que declaró compleja la instrucción.

   Además, el órgano de apelación desestima en el reseñado fundamento jurídico la pretensión del recurrente, por la rápida incoación del procedimiento desde la fecha en que ocurrieron los hechos, así como por la necesidad de librar un exhorto a Alicante y diversos oficios para recabar la documentación necesaria para la pericial forense; haciendo hincapié en el escaso tiempo transcurrido entre la conclusión de la instrucción y el dictado de la sentencia.

   Tal y como corrobora el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no transcurrieron tres meses entre la resolución que acordó la prueba pericial y la libranza del oficio a los Servicios Sociales de Aspe, ya que la prueba se acordó por providencia, de 19 de septiembre de 2016 (folio 120) y el oficio se libró ese mismo día adelantándose vía fax (folios 121 y 122), habiéndose acordado tan solo el día 28 de junio de 2016, al que hace referencia el recurrente, durante la declaración del mismo como detenido (folios 62 y 63), que la pericial se realizaría cuando se dispusiera de la documentación de dichos Servicios.

   Además, la tardanza en la elaboración del informe forense no es imputable al Juzgado instructor, ya que fue la propia parte recurrente la que solicitó que se librase el oficio a los Servicios Sociales de Aspe, cuando el órgano competente era el Centro de Salud correspondiente (folio 124), lo que motivó la necesidad de librar un segundo oficio, constando en las actuaciones Diligencia (folio 8 del tomo II de la causa), en la que se hace constar la puesta en contacto telefónicamente de forma reiterada con el Juzgado de instrucción número seis de Alicante, en aras a reiterar el cumplimiento del exhorto por el que se tenía que practicar el reconocimiento forense, lo que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2017, adelantándose al Juzgado instructor vía fax el 6 de marzo (folios 12 y 13 del tomo II de la causa), el cual, ese mismo día dicta Auto de transformación de procedimiento abreviado (folios 15 y 16 del tomo II de la causa), y poco más de un mes después el Auto de apertura del juicio oral, de 10 de abril (folios 82 a 84 del Tomo II de la causa). El Auto de admisión de pruebas se dictó el 19 de junio de 2017 (folios 28 y 29 del rollo de Sala), fijándose en la misma fecha la sesión del juicio oral para el día 10 de julio de 2017, fecha en que, en efecto, se celebró el juicio, dictándose sentencia al día siguiente.

   Así las cosas, las objeciones de la defensa del acusado, en el sentido de considerar que hubo un periodo de tres meses de paralización entre la resolución que acordó la práctica de la pericial forense y la libranza del correspondiente oficio decae por las razones expuestas, no siendo imputable al Juzgado instructor el período invertido en la elaboración de la reseñada pericial, ni se observa demora en cerrar la instrucción, ya que lo hizo el mismo día de recibir el informe forense. Por consiguiente, no pueden compartirse los argumentos del recurrente cuando afirma que la causa estuvo paralizada en periodos importantes. Ello impide hablar de dilaciones indebidas operando con el concepto de paralizaciones injustificadas e inexplicables.

   Ha de valorarse por otro lado que se trata de una causa que se incoa el 28 de junio de 2016 por hechos del día antes y es sentenciada el 11 de julio de 2017, no puede admitirse que algo más de un año de tramitación sea un periodo irrazonablemente desproporcionado ni que legitime la aplicación de la atenuante.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por exclusión de la atenuante analógica de confesión tardía prevista en los artículos 21.4 y 7, ambos del Código Penal .

1. Se sostiene por el recurrente que de la propia declaración del mismo en la vista oral se desprende que reconoció el hecho objeto del procedimiento y que por tanto, debió aplicársele por el Tribunal sentenciador la atenuante analógica de confesión.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, sobre las 10.00 horas del día 27 de junio de 2016, el acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, llamó al interfono del domicilio de E.M.G., sito en la calle Cervantes, 43, 1°2, de Aspe, a la que conocía, pero sin mediar estrecha relación de amistad ni de ningún otro tipo. E., que se encontraba en la casa acompañada sólo de su hijo, de dos años de edad, abrió la puerta del edificio y también la del apartamento, creyendo que quien llamaba era su hermana, extremo que no verificó. Franqueado así el acceso, el acusado entró en el piso y le preguntó si estaba sola, contestando la joven afirmativamente. La mujer manifestó su sorpresa por la presencia del acusado, que se puso a su lado y le tocó una pierna, levantándose la joven inmediatamente. En esta situación el acusado la cogió por los hombros y la zarandeó, besándola en la cara a pesar de que la chica intentaba evitar el contacto y le decía que se marchara. Ante la resistencia, el acusado le dio una bofetada mientras decía que tenía que ser suya por las buenas o por las malas, la empujó y le tocó los pechos y todo el cuerpo. A continuación intentó llevarla al dormitorio, ofreciendo la joven también resistencia a esto. En el pasillo le dio un puñetazo, la derribó, y continuó golpeándola mientras se hallaba en el suelo. En esa situación, el acusado se bajó los pantalones y, tirándole del pelo, puso a E. de rodillas, cogió sus manos y las llevó a la fuerza para que le frotara el pene erecto, diciéndole que se lo chupara. Para evitar hacer la felación que el acusado exigía, la mujer le dijo que accedería a ello, pero que la dejara poner una película de dibujos para entretener a su hijo, lo que el acusado le permitió, aprovechando la joven la ocasión para salir del apartamento y huir hacia los pisos superiores, llamando al timbre de las dos viviendas y gritando en petición de auxilio, en cuya situación el acusado abandonó el apartamento y el edificio.

A consecuencia de los golpes y demás agresiones físicas recibidas, E.M.G. sufrió policontusiones a nivel craneal con hematomas en cuero cabelludo, a nivel facial (nasal, mandibular izquierdo con dolor dental) y en ambas manos (lesiones defensivas), con hematomas en el nivel del quinto metacarpiano de la mano derecha y en la mano izquierda a nivel de articulaciones MTC del 2º, 3º, 4º y 5º dedos y articulaciones IFP del 2º, 3º y 4º dedos; equimosis puntual de 0,5 centímetros. En hombro derecho y equimosis superficial de dos centímetros en glúteo derecho. Estas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa, y sanaron en 8 días, no impeditivos sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos que sea revelador de una conducta colaboradora del recurrente, que permitiera averiguar algunos de los datos significativos para el resultado probatorio. La sentencia de apelación niega que concurra la atenuante invocada porque los hechos estaban bien establecidos desde el inicio de la investigación, por la declaración de la perjudicada y el parte de lesiones, sin que sea equiparable a una confesión que el Ministerio Fiscal rebajase la petición de pena en trámite de conclusiones, al acoger favorablemente el reconocimiento en juicio de los hechos por parte del acusado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal por la no aplicación de los mismos al recurrente, habida cuenta que no ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 62 y 66.1.2ª del Código Penal .

1. Se sostiene, en síntesis, que no se ha ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta al recurrente que, en el caso de autos, debería fijarse en un año y seis meses de prisión, límite mínimo de la pena inferior en dos grados, por la concurrencia de las atenuantes referidas y teniendo en cuenta la pena de tres años de prisión finalmente solicitada por el Ministerio Fiscal.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3. Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad, es patente que el recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que, desestimando su recurso, mantuvo la pena que le había sido impuesta en primera instancia. Ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación, que ya analizó con detalle la inexistencia de las dos atenuantes invocadas, que imposibilitaría la imposición de la pena inferior en dos grados por la aplicación del artículo 66.1º.2ª del Código Penal .

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de forma razonada y razonable expone los elementos que le llevan a confirmar la pena de cuatro años y seis de prisión impuesta en la primera instancia, a petición de la acusación particular, como es el grado elevado de ejecución alcanzado, la invasión del espacio de intimidad y seguridad de la víctima, así como el desvalor adicional que supuso la realización de la conducta en presencia de un menor de dos años.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de la pena efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .

1. Se sostiene por el recurrente que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional debe referirse a la mitad y no solo a un tercio de la misma, atendiendo al tiempo que ha pasado privado preventivamente de libertad y a la petición de las acusaciones de que se sustituyese en su totalidad.

2. Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , "tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

   En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

   Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

   Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

   En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico".

3. El Tribunal Superior de Justicia desestima la pretensión del recurrente, haciendo suyos los argumentos de la Audiencia Provincial, relativos a la gravedad del hecho, así como a que la simple expulsión equivaldría prácticamente a la impunidad, pues las autoridades competentes ya tienen acordada la expulsión administrativa del acusado.

   La Sala sentenciadora exteriorizó las razones que justificaron su decisión de manera suficiente para conocer los criterios sobre los que se asentó la misma y el Tribunal Superior de Justicia descartó cualquier error en su sentencia de apelación, ya que las condiciones de la expulsión del condenado estuvieron concretadas dentro de los márgenes legales y fueron fijadas de forma razonada, por lo que no existe la infracción denunciada.

   El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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