ATS, 7 de Febrero de 2018

La representación procesal de Estación Cerdeña, S.A. presentó el día 23 de junio de 2015 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 666/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2145/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alcobendas.

Mediante providencia de fecha 24 de junio de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Raquel Hoyos Hoyos, en nombre y representación de Estación Cerdeña, S.A., presento escrito ante esta Sala con fecha 1 de julio de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jorge J. Bernabeu y Trave, en nombre y representación de BP Oil España, S.A.U. presentó escrito ante esta Sala con fecha 3 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 18 de diciembre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M.ª Angeles Parra Lucan, a los solos efectos de este trámite.

Estación Cerdeña, S.A. interpuso contra BP Oil España, S.A.U. demanda en reclamación de la cantidad de 968.707,10 euros en concepto de indemnización por lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener durante la tercera etapa del contrato de fecha 7 de junio de 1990. Apoya tal afirmación en la nulidad del contrato durante la tercera etapa al regir en el mismo el sistema de venta a precio, aportando prueba pericial relativa a las ganancias dejadas de obtener como consecuencia de tener que adquirir el carburante a un precio más caro.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda fijando una indemnización por lucro cesante a favor de la demandante derivada de la declaración de nulidad de parte del contrato de abanderamiento y suministro suscrito con la demandada, Petróleos del Mediterráneo, actualmente BP Oil España, S.A.U., en la cantidad de 228.109,67 euros. Dicha resolución estima que el perjuicio sufrido consistió en la diferencia entre el margen comercial obtenido por cada litro de carburante vendido con los precios de la demandada y el que podría haber obtenido en caso de acceder libremente a otros operadores durante el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1994 y el 7 de junio 2000. De la prueba practicada concluye que el margen comercial obtenido con la demandada fue del 8,5% y el que podría haber obtenido con otra operadora sería del 9,6%, sin tener a tales efectos en cuenta los precios de Meroil por ser meramente estimativos y no representar al conjunto de operadores diferentes a BP, no tomando en consideración las inversiones pendientes de amortizar de BP en la Estación Cerdeña, por no haberse aportado esa información por ninguna de las partes.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Estación Cerdeña, S.A, dictándose sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 por la Sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , la cual desestimó el recurso interpuesto confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

En concreto la Audiencia Provincial de Madrid señala que en el conflictivo desarrollo de la relación mantenida entre las partes respecto del contrato firmado entre Petromed y Estación de Servicio Cerdeña, el 7 de junio de 1990, se distinguen tres etapas. La primera situada entre la firma del contrato y la resolución unilateral por Estación de Servicio Cerdeña el día 13 de noviembre de 1993, periodo durante el que la autoridad administrativa fijaba la comisión que debía recibir la distribuidora por la venta de carburante. La segunda, fruto de ese acto unilateral, durante la que permaneció suspendido el suministro y abanderamiento, hasta que el 12 de julio de 1994 en se hizo efectiva la orden de reanudación dada por la sentencia dictada en juicio interdictal. Y la tercera desde este hito hasta la fecha de terminación del contrato el día 7 de junio de 2000 por cumplimiento del plazo de diez años pactado. Añade que tras haberse dictado sentencia por el Tribunal Supremo con fecha 17 de octubre de 2005 , se declaró la nulidad de la cláusula relativa al mecanismo de determinación del precio de venta del carburante suministrado por la suministradora-vendedora, habiéndose resuelto las cuestiones relativas a los daños y perjuicios derivados de la segunda etapa, la cuestión debatida en este proceso se centra en los perjuicios sufridos por Estación de Servicio Cerdeña en la tercera etapa como consecuencia de verse obligada desde el 12 de julio de 1994 hasta el 7 de junio de 2000 a adquirir el combustible de BP con el precio impuesto por la suministradora, afirmando la demandante que tal precio se impuso en virtud de una cláusula que ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo. Señala la sentencia recurrida que tal sentencia de la Sala Primera declaró la nulidad únicamente de la cláusula de determinación de precio, manteniendo la validez del resto de las cláusulas, entre ellas el suministro en exclusiva del carburante por parte de Petromed. Indica que en tanto que la cláusula de suministro exclusivo no fue anulada podía ser exigido su cumplimiento por la parte demandada durante el periodo objeto de estudio, siendo imposible saber que habrían podido acordar ambos contratantes si el 12 de julio de 1994 se hubieran visto obligados a negociar los precios por la declaración de nulidad decidida por el Tribunal Supremo, con lo que habrá que estar a una valoración general del mercado, siendo descartable la valoración realizada por un único proveedor alternativo como hace el Sr. Piellas en su dictamen a efectos de evitar la imposición de precios por el demandante en función de los ofertados por otro proveedor que considere más interesante.

Contra esta última resolución se interpuso por Estación de Servicio Cerdeña, S.A. recurso extraordinario por infracción procesal.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que cabe la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal de manera autónoma respecto del recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 222.4 de la LEC y artículo 24 de la CE , se alega la vulneración por la sentencia recurrida del efecto positivo de la cosa juzgada.

Señala la parte recurrente que la sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2005 , en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, señaló que la nulidad declarada solo puede afectar a las ventas por el sistema de precios. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas de fecha 31 de julio de 2009 , confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de noviembre de 2010, al examinar el alcance de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2005 concluye que en la tercera etapa rigió entre las partes un sistema de venta a precios con lo que señala la recurrente en tal etapa el contrato era nulo en toda su extensión y para todas las prestaciones. En concreto señala que la vulneración del efecto positivo de la cosa juzgada es palmaria por cuanto la sentencia firme anterior, al interpretar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2005 , señalo que en régimen de venta de precio, que es lo que rigió toda la tercera etapa, la nulidad declarada por el Tribunal Supremo abarcaría a todo el contrato mientras que la sentencia recurrida estima que salvo la cláusula de fijación de precio el resto de las cláusulas del contrato mantuvieron plena vigencia durante esa tercera etapa, incluyendo la de suministro en exclusiva. En consecuencia si durante la tercera etapa del contrato el mismo era nulo e inexistente en su totalidad la demandante estaba legitimada para adquirir productos de otros proveedores distintos de BP y aun precio más barato, existiendo unas ganancias dejadas de obtener que justifican la reclamación por lucro cesante de la demanda.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 319 y 218.2 de la LEC y del artículo 24 de la CE . Señala la parte recurrente que la prueba pericial del Sr. Plácido y sus aclaraciones en el acto de la vista no han sido tomadas en consideración por la sentencia recurrida partiendo de que la premisa de partida para reclamar la indemnización no es correcta al ser válido el contrato durante la tercera etapa, viéndose en consecuencia privada de una prueba pericial esencial para el éxito de sus pretensiones.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.2 de la LEC y del artículo 24 de la CE Señala la parte recurrente que la sentencia impugnada atribuye a la declaración de nulidad decidida por el Tribunal Supremo con fecha 17 de octubre de 2005 dos consecuencias o efectos, a saber, la validez y eficacia durante la tercera etapa del contrato suscrito entre las partes y la obligación de las partes de pactar ad hoc durante esa tercera etapa el precio de los suministros debido a la ausencia de cláusula contractual relativa al mecanismo para su determinación. Pues bien, esta segunda cuestión no se extrae de la referida sentencia del Tribunal Supremo, ni de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alcobendas y de la Audiencia Provincial de Madrid que la confirmó ya que una vez que se declaró la nulidad de la cláusula de determinación de precios nada obligaba a las partes a negociar el precio de los suministros, no cabiendo en consecuencia descartar, tal y como hace la sentencia recurrida, la prueba pericial practicada por el Sr. Plácido .

Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 348 de la LEC así como del artículo 24 de la CE . Argumenta la parte recurrente que existiendo libertad en el órgano jurisdiccional para prescindir de un dictamen pericial (el del Sr. Plácido ) y de aceptar el resultado de otro (el del Sr. Luis Pablo ), lo que no es admisible es que tal selección se realice de forma arbitraria, utilizando un criterio equivocado, cual es que el Sr. Plácido está imponiendo los precios a la otra parte cuando lo mismo cabría decir de la pericial del Sr. Luis Pablo propuesta por la otra parte, obviando el hecho de que el dictamen de la demandante se ajusta más a la realidad que el del Sr. Luis Pablo .

Habiéndose tramitado el presente asunto por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , superando la cuantía la cantidad de 600.000 euros, la sentencia es susceptible de ser recurrida en infracción procesal de forma autónoma sin necesidad de interponer conjuntamente recurso de casación.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Con relación al motivo primero, relativo a la cosa juzgada, ha de rechazarse porque tal cuestión se suscita por primera vez en el presente recurso extraordinario por infracción procesal, no haciendo mención alguna a la cosa juzgada ni en primera instancia ni en el recurso de apelación. A tales efectos debemos recordar la sentencia de Pleno esta Sala .nº 619/2016, de 10 de octubre, recurso n.º 969/2014 , la cual establece lo siguiente:

   [...] Es doctrina de esta sala que la posibilidad de apreciar de oficio en casación cuestiones no planteadas oportunamente en ninguna de las dos instancias no faculta incondicionalmente a las partes para plantearlas por vez primera como motivos de casación o por infracción procesal ( sentencias 406/2014, de 9 de julio , 313/2012, de 21 de mayo , 178/2009, de 12 de marzo , 832/2006, de 4 de septiembre , 1103/2000, de 4 de diciembre , 1164/1998, de 14 de diciembre , 775/1998, de 29 de julio , y 1037/1997, de 21 de noviembre , entre otras muchas).

   Cuando se trate de cuestiones procesales, como es el caso, esa posibilidad se encuentra expresamente restringida por el propio régimen legal del recurso extraordinario por infracción procesal, que exige la oportuna denuncia de la infracción en la instancia ( art. 469.2 LEC ).

   De lo dicho se desprende que solo procederá entrar a conocer de la cuestión nueva, en cuanto planteada ante esta sala por vez primera en el litigio, cuando la infracción sea tan patente, manifiesta o notoria (como sobre la cosa juzgada dicen las sentencias 259/1993, de 23 de marzo , y 372/2004, de 13 de mayo ) que deba ser remediada por razones de orden público [...]

   .

   A la misma conclusión se llega a desde la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 17/2008 ).

   A la luz de la doctrina indicada no cabe entrar a conocer la cuestión señalada en tanto que la infracción denunciada, planteada por primera vez en el recurso extraordinario por infracción procesal, no es tan patente, manifiesta o notoria que deba ser remediada por razones de orden público.

2. Respecto de los motivos segundo y cuarto porque denunciada la errónea valoración de la prueba pericial lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) [...]».

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   Del mismo modo, tal y como señala la sentencia n.º 124/2014, de 19 de marzo, recurso 671/2012 , «[...] Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre , 160/2012, de 16 de marzo , 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas -, esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia [...]».

   En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), los motivos han de ser objeto de inadmisión pues nos encontramos ante una norma cuya valoración no es tasada sino que ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, no observándose en el presente caso irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

3. Por último, en el motivo tercero, se denuncia una incorrecta motivación de la sentencia, motivo que igualmente ha de ser objeto de inadmisión en tanto que la resolución recurrida cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución , según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, al permitir conocer las razones por las cuales se ha desestimado el recurso de apelación de la parte hoy recurrente. En la medida que ello es así el tribunal da una respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, exponiendo las causas o razones que justifican el fallo de la Sentencia, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.