ATS, 11 de Enero de 2018

Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 107/2015 seguido a instancia de D.ª Pura contra la Administración Concursal de Modultec SL, Modultec SL, el Comité de empresa de Modultec SL y el Ministerio Fiscal, sobre incidente concursal laboral, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de agosto de 2017, se formalizó por el procurador D. Juan Ramón Suárez García en nombre y representación de Modultec SL, con la asistencia letrada de D. Eutimio Martínez Suárez, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 6 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de junio de 2016 (rollo 1127/2016 )- con estimación del recurso de la trabajadora recurrente, declara la exclusión de la demandante de la relación de trabajadores despedidos contenida en el auto de 31 de julio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Gijón , con condena al abono de los salarios de tramitación desde la indebida extinción del contrato de trabajo.

Como datos relevantes para la resolución del asunto, cabe destacar que La empresa Modultec SL está declarada en situación de concurso de acreedores, que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón. A instancias de la administración concursal se inició en el juzgado el procedimiento para la extinción colectiva de una parte de los contratos de trabajo de la empresa, que finalizó por auto de 31 de julio de 2015 , en el que se acordó la extinción colectiva de los 42 trabajadores identificados en la resolución y la suspensión de los contratos de trabajo de los otros 47 trabajadores de la empresa concursada. A los trabajadores despedidos se les reconoció una indemnización equivalente a 22 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

La demandante fue uno de los afectados por el despido colectivo y, al igual que bastantes de los despedidos, frente al auto judicial interpuso demanda de incidente concursal en materia laboral contra la empresa Modultec, la Administración concursal de ésta y las empresas Dimelsa SL, Sadima SA, e Imasa Ingeniería y Proyectos SA, en la que reclamaba la nulidad por vulneración del derecho fundamental de discriminación por razón de sexo y por causa de su pertenencia o no a un determinado Sindicato.

La sala de suplicación, tras admitir la modificación del relato fáctico propuesta, recuerda que en pronunciamientos previos sobre recursos contra sentencias dictadas en incidentes concursales frente a la misma empresa ha señalado, entre otras cuestiones, que la omisión o fijación insuficiente de los criterios de selección en el expediente planteada por un trabajador de forma individual a través del correspondiente incidente, no puede dar lugar a la anulación del auto del Juez Mercantil que acordó la extinción, pero sí a la exclusión de la actora de la lista de ceses. Y en el caso enjuiciado se considera que no existen criterios claros para la elección de los trabajadores afectados por la extinción y tampoco se explican las razones de productividad, profesionalidad o polivalencia que se esgrimieron como motivos para seleccionar a unos trabajadores frente a otros.

En consecuencia, cuando el trabajador cuestiona su selección, está planteando cuestiones que se refieren a la relación laboral individual, como exige el artículo 64.8 de la Ley Concursal para este tipo de incidente.

A continuación, se descarta la existencia de grupo empresarial.

Finalmente, y por lo que a la discriminación por razón de sexo importa, se aprecia la existencia de indicios claros de vulneración del derecho fundamental, puesto que consta que por cada tres mujeres a las que afectó el cese colectivo, permaneció una en la empresa. Y la demandada no ha acreditado que la selección de trabajadores estuviera desconectada de cualquier intención discriminatoria. Este argumento se convierte en una nueva causa de nulidad que determina el derecho de la actora a ser excluida de la lista de trabajadores afectados por la medida extintiva.

Disconforme la demandada --Modultec SL-- con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando el recurso en torno a seis motivos para cada uno de los cuales se cita una distinta sentencia de contraste. Por providencia de 16 de febrero de 2017 se puso en conocimiento del recurrente la apreciación de la posible existencia de descomposición artificial de la controversia, en el sentido en el que viene advirtiéndolo la sala; en este caso respecto de los motivos formulados con los ordinales 1.º, 2.º y 4.º, requiriendo a la parte para que seleccionara una sola sentencia de contraste respecto de ellos, por entender que constituían un único motivo. La parte recurrió en reposición la mencionada providencia, si bien mediante escrito con entrada en esta sala el pasado 12 de junio de 2017 se indica que no se mantiene el recurso de reposición y se selecciona como sentencia de contraste para los motivos 1, 2 y 4 del recurso la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2014 (rollo 2076/14 ).

En la sentencia referencial se desestima el recurso de 5 trabajadores formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil en la que se desestima la pretensión de nulidad del ERE en el que por auto de 20 de diciembre de 2013 se acordó la resolución de los contratos de los trabajadores. La empresa fue declarada en concurso voluntario por auto el 6 de febrero de 2012. El 16 de octubre de 2013 se instó por la administración concursal expediente de regulación de empleo, alcanzándose un acuerdo tras el periodo de consultas por el que el se vieron afectados 35 trabajadores.

Los trabajadores afectados y en particular los demandantes fueron informados de las causas del ERE y de todos sus trámites por el Comité de empresa. Se constata que los demandantes carecen de legitimidad para pedir la nulidad del expediente de regulación de empleo. La sala entiende que los trabajadores no tienen legitimación para entablar una petición que tiende a postular la nulidad del auto de extinción judicial que convalidó y aprobó el acuerdo alcanzado por sus legítimos interlocutores, pues el artículo 64.8 de la ley Concursal , sobre incidente concursal, sólo se refiere a cuestiones que afecten estrictamente a la relación individual.

La comparación entre una y otra sentencia no cumple con los requisitos de identidad anteriores, ni los hechos, ni las pretensiones ni los fundamentos coinciden. En la sentencia de contraste consta que los trabajadores fueron informados de los pormenores del ERE, dato que no consta en la recurrida. En la de contraste el colectivo de trabajadores demandantes pretende la nulidad del ERE por la vía del artículo 64.8 de la Ley Concursal , mientras en la recurrida la trabajadora busca ser excluida de los trabajadores afectados por el mismo. En consecuencia, en sus fundamentos la sentencia de contraste argumenta la falta de legitimación del grupo de trabajadores para instar por la vía del incidente concursal, de carácter individual, la nulidad del ERE, por ser una pretensión de índole colectiva; mientras la sentencia recurrida admite que la petición de la trabajadora se articule por esa vía, por ser estrictamente individual. No hay pronunciamientos contradictorios ante identidad de situaciones y pretensiones sino pronunciamientos distintos sobre la base de circunstancias igualmente distintas.

El siguiente motivo -tercero del escrito de interposición- gira sobre la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario para aquellos casos en los que lo pretendido es la exclusión de una lista de afectados por la extinción en el seno del procedimiento concursal, aportado como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre de 2014 (rollo 531/14 ). En ella el Juzgado de lo Mercantil había dictado auto autorizando la suspensión y extinción de los contratos de trabajo suscritos por la empresa concursada y un trabajador interpuso demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y, subsidiariamente, que se declarase la nulidad o improcedencia del su despido. El Juez de lo Mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sala, en lo que a efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria, revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramite con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción.

La sala de suplicación considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del Juez de lo Mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los motivos de la demanda los que son claramente colectivos y los que son individuales y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y a la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, de ahí que estime que sobre estas cuestiones haya de resolver el Juez de lo Mercantil. Añade la sala que debe apreciarse de oficio el litisconsorcio pasivo necesario, dado que la estimación de la demanda supondría la exclusión de la actora del listado de trabajadores despedidos.

No es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia recurrida, pues esta cuestión no ha formado parte del debate de suplicación, ni siquiera la parte entonces impugnante, ahora recurrente, señaló nada al respecto en su escrito ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que el motivo ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional.

La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012 ), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012 ), 21 de julio de 2014 (R. 2099/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).

En relación a la consecuencia que se deriva de la insuficiente información acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la extinción, en lo que a la calificación del despido se refiere, se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015 (rollo 4459/15 ). Pero dicha sentencia no es idónea a efectos de contradicción en la medida en la que ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al recurso 512/16, constando en la certificación expedida y unida a los autos la falta de firmeza de dicha referencial; en consecuencia, el motivo ha de inadmitirse por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. Respecto de dicho recurso unificador de doctrina, 512/2016 recayó finalmente auto de inadmisión de esta sala, de 7 de diciembre de 2016 , fecha posterior a la de finalización del plazo para la interposición del actual recurso de casación unificadora.

Según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso [ SSTS 5 de diciembre de 2013 (R.956/2012 ), y 4 de junio de 2014 (R. 1401/2013 )]. Así, esta sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la Ley de Procedimiento Laboral anterior que las sentencias de contraste debían de tener la condición de firmes [ SSTS 10 de enero de 2009 (R. 792/2008 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 )], habiendo sido declarado este requisito conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ), al estar justificado en la necesidad de comparar la sentencia recurrida con otra que contenga doctrina consolidada.

Finalmente, sobre el contenido de la carta de despido y la necesidad de que en la misma se hagan constar los criterios de selección tenidos en cuenta para determinar los trabajadores afectados por la extinción, se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2015 (rollo 5488/14 ). Dicha sentencia desestima el recurso de las trabajadoras y estima el de la empresa formulado contra la sentencia de instancia y declara la procedencia de la extinción de contratos acaecida en el marco de un despido colectivo.

La sala analiza el nivel de exhaustividad que debe tener la comunicación individual del despido para lo que analiza las distintas posiciones mantenidas por la doctrina judicial y se remite a las sentencias de la Sala Cuarta de 2 de junio y 23 de septiembre de 2014 ( rollo 2534/2013 y 231/2013 respectivamente). Sostiene que la relevancia de los criterios de selección durante el período de consultas es evidente, pero ello no implica que estos criterios hayan de constar de forma detallada y exhaustiva en la ulterior comunicación individual, sino que es suficiente que exista un conocimiento directo o indirecto de los referidos criterios de afectación y selección por parte de la plantilla a partir de las informaciones que le son facilitadas durante el período de consultas, sea por la empresa o por la representación legal de los trabajadores. La sentencia señala que ha quedado acreditado que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación aplicados pues la empresa tramitó, al inicio de la tramitación del despido, el listado de 85 trabajadores afectados, entre los que figuraban las demandantes y los criterios de afectación a tomar en consideración (polivalencia, titulación, idiomas, uso de herramientas informáticas, experiencia, capacidades, habilidades de gestión, de trabajo en equipo, etc...); que los representantes informaron a los trabajadores que votaron el expediente en asamblea y que fruto de las negociaciones se redujo a 70 el número de trabajadores afectados. Todo ello implica la procedencia del despido.

La contradicción entre las sentencias es inexistente, pues mientras en la sentencia recurrida queda acreditada la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el correspondiente periodo de consultas del expediente de regulación de empleo, no sólo en la comunicación individual de su despido. Sin embargo, en la sentencia de contraste se constata que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación, por lo que no era necesario especificarlos en la carta de despido; de ahí que los pronunciamientos diferentes no sean contradictorios porque los hechos en los que se basan no son similares. En consecuencia el motivo debe ser inadmitido.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a insistir en la existencia de contradicción y en aquellos elementos de la sentencia recurrida que a su entender abonan la tesis sustentada en el recurso, pero sin combatir eficazmente las argumentaciones vertidos en los ordinales precedentes y que justifican la inadmisión del actual recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso . Procede la imposición de costas a la recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo darse a la consignación el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.