STS 939/2017, 28 de Noviembre de 2017

Con fecha 1 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

I°.- El trabajador, D. Celso , nacido el NUM000 /1957, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 vino prestando servicios paras las siguientes empresas:

Julián Arruabarrena 25-8-1971 19-7-1973

Ignacio Astigarraga 10-9-1973 3-2-1974

Julián Arruabarrena 19-2-1974 12-8-1974

Julián Arruabarrena 24-10-1974 30-4-1975

José Ilundain 20-5-1975 19-1-1978

José Ilundain 10-5-1979 31-12-1982

Arriaundi SL 1-1-1983

José Ilundain fue continuado en la actividad por Arriaundi SL, tratándose en ambos casos de un horno de pan.

2°.- El Sr. Celso se mantuvo en IT desde el 19-7-2013. El diagnóstico era mesotelioma pleural con metástasis óseas. Falleció el 17-2-2014. Tal situación le fue reconocida derivada de enfermedad profesional. Impugnada tal contingencia por parte de la Mutua Mutualia por sentencia del Juzgado de lo Social n° en autos 549/2014, se desestimó la dmenadanda (sic) confirmando la contingencia profesional. Recurrida en suplicación la misma fue confirmada.

3°.- Instada el grado de incapacidad permanente, se reconoció por resolución 27/03/2014, afecto a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y con cargo a la Mutua Mutualia, conforme a una base reguladora de 3.126,31 euros.

4°.- La Mutua Mutualia ha venido asumiendo las contingencias profesionales para la empresa Panadería Arriaundi SL.

5°.- El 3-2-2014 emitió informe OSALAN cuyas conclusiones relatan lo que sigue:

"Revisada la documentación existente en OSALAN se comprueba que no existe referencia alguna respecto al trabajador en el registro de trabajadores posiblemente expuestos al amianto.

Tampoco se encuentran referencias a ninguna de las empresas en el registro de empresas con riesgo de amianto (RERA).

Comprobado en el CEPROSS, no se encuentra registro de ningún trabajador afectado de enfermedades relacionadas con el amianto en ninguna empresa en las que ha prestado servicios el trabajador.

Comprobado también en CEPROSS, tampoco se encuentran trabajadores de las empresas Domingo Azpiri ni Termopan afectados de enfermedades relacionadas con el amianto.

El derribo de la nave vieja de Arriaundi se produjo hace sólo 13 años aproximadamente.

Según la información de la página web de Termopan, esta empresa inició su actividad en 1982, mientras que Arriaundi SL (con el nombre de José Ilundain) lo hizo en 1975, por lo que sería posible que los primeros hornos existentes en la empresa fuesen suministrados por otra empresa.

Del mismo modo, tampoco se tiene certeza del tipo de aislamiento del horno existente en la empresa Arruabarrena, en la que el trabajador relata un episodio que podría suponer una exposición muy intensa, pero se tiene conocimiento de la utilización de amianto como aislante térmico en hornos de panadería en los años 70 y 80.

Por ello, y según los datos aportados, es probable que el trabajador hubiera estado expuesto a amianto de forma puntual.

Del mismo modo se puede considerar que otros trabajadores de la empresa Arriaundi SL podrían haber estado expuestos a amianto procedente del derribo de la nave vieja sin seguir un plan de trabajo, ni haber realizado dicho desmontaje una empresa registrada y autorizada para ello".

El resto del informe se da por reproducido a este ordinal.

El informe de la Inspección de trabajo de 26-2-2014, que también queda reproducido a este ordinal, comparte las conclusiones descritas.

La empresa Termopan ha suministrado a Arriaundi sus hornos a principios de los 90. Con anterioridad esta empresa se denominaba IPSA, que habían venido suministrando los que funcionaban en Arriaundi con anterioridad a esa sustitución. Su personal ha sido llamado a examen dentro del protocolo de potenciales afectados por el amianto.

IPSA consta como empresa importadora de amianto en el año 1980. Cuando los trabajadores de esta empresa se desempeñaban en Arriaundi SL realizando tareas de mantenimiento o desmontaje de hornos empleaban mascarillas y trajes especiales.

La empresa Arriaundi SL, tenia instalado un alargamiento de un horno IPSA de cinta Red NU 3000/18, en seis metros, para su transformación en un NU 3000/24, en agosto de 1988. No consta la fecha en que se desmontaron los hornos IPSA.

6°.- Por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutualia se interpuso reclamación previa siendo la misma desestimada por resolución de fecha 28/04/2014.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando las demandas acumuladas formulada (sic) por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social "Mutualia" y la empresa frente a Panaderías Arriaundi SL, Dña. Adela , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo desestimar y desestimo las demandas confirmando lo resuelto en la vía administrativa.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Mutualia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Mutualia, Mutua colaboradora de la Seguridad Social nº 2, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 1 de febrero de 2016 , dictada en sus autos nº 564/2014, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D.ª Adela , Panadería Arriaundi SL, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad de pago de pensión derivada de enfermedad profesional, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se condena a Mutualia al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos seiscientos euros como honorarios del letrado del INSS por su intervención en el mismo.

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Por la representación de Mutualia, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 2, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco de 5 de mayo de 2015, (rollo 845/2015 ).

Por providencia de esta Sala de fecha de 8 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La Mutua recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de mayo de 2016 (rollo 754/2016 ), desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la misma, y que confirmaba la sentencia de instancia, que igualmente había desestimado la demanda formulada por dicha entidad, pretendiendo se atribuya al INSS y a ella misma, de manera proporcional al tiempo de aseguramiento, la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador por exposición al amianto.

La sentencia recurrida argumentó que no procedía un reparto proporcional de responsabilidades entre el INSS y la Mutua en función del periodo de cobertura, sino que ha de atenderse al momento en que la contingencia asegurada surge o se actualiza, señalando que no hay base fáctica para sustentar que el trabajador hoy fallecido no estuvo expuesto al riesgo del amianto después del 31 de diciembre de 2007, pues siguió prestando servicios en una panadería con hornos que al menos en el caso de uno eran de la empresa IPSA (incluida en el registro de empresas con amianto).

2. El recurso aporta como sentencia de contraste, a los efectos del requisito de la contradicción del art. 219 LRJS , la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 5 de mayo de 2015 (rollo 845/2015 ), desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 20 de noviembre de 2014 , autos 384/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, en procedimiento sobre prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional.

   Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios desde el 1 de julio de 1996, como especialista de 2ª y realizando las tareas propias de carretillero desde el año 2003. La empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia. El 4 de julio de 2003 le diagnostican al trabajador hipoacusia sensorial bilateral que afecta a zona conversacional y limitaciones orgánicas y funcionales, siendo declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes el 16 de julio de 2003, derivadas de enfermedad profesional. El trabajador había estado expuesto al ruido desde el 1 de julio de 1996, fecha de ingreso en la empresa, hasta el momento del procedimiento judicial, utilizando de forma permanente protectores auditivos, cuyo uso es incompatible con el uso de audífonos. Se le reconoció en situación de incapacidad permanente parcial por sentencia el 20 de noviembre de 2014 . La sentencia de contraste entendió que en el concreto caso de las enfermedades profesionales no puede atenderse a la fecha del hecho causante, puesto que aquélla marca el momento de constatación del estado determinante del derecho a la correspondiente prestación y el derecho al cobro de la misma; pero el estado incapacitante representa la culminación de un previo período más o menos prolongado de exposición al agente morboso, y siendo éste lo que realmente es objeto de la cobertura, la consiguiente responsabilidad debía repartirse entre las entidades que sucesivamente realizaron tal cobertura.

3. Tal y como también sostiene el Ministerio Fiscal, los supuestos comparados reúnen las identidades necesarias para que por esta Sala pueda entrarse a establecer la doctrina adecuada, pues en ambos casos se trata de determinar la responsabilidad de la prestación correspondiente a la Mutua y al INSS en casos de prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional reconocida con posterioridad a 1 de enero de 2008, pero con exposiciones al agente causante antes y después de esta fecha.

1. El recurso denuncia la infracción de los arts. 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con su art. 68.2.a), en redacción dada por la Ley 51/2007 , en relación con los arts. 87.3 , 200 y 201.1 de la misma ley y la doctrina de este Tribunal contenida en las resoluciones que identifica: 15 enero 2013 (rcud. 1152/2012), 18 febrero 2013 (rcud. 1376/2012) 12 marzo 2013 (rcud. 1959/2012) 25 marzo 2013 (rcud. 1514/2012) y 26 marzo 2013 (rcud. 1207/12), entre otras.

2. La cuestión que aquí se suscita efectivamente ya ha sido resuelta por esta Sala IV. En efecto, en la STS/4ª de 15 de enero de 2013 (rcud. 1152/2012 ) -seguida después por las STS/4ª de 18 febrero (rcud. 398/2012 ), 12 marzo (rcud. 1959/2012 ), 19 marzo (rcud. 769/2012 ), 26 marzo 2013 (rcud. 1207/2012) -algunas referenciadas en el recurso -, 22 de octubre de 2013 (rcud. 161/2013 )-, y 4 marzo 2014 (rcud. 151/2013 ), 18 noviembre 2014 (rcud. 3084/2013 ) y 10 julio 2017 (rcud. 1652/2016 ), se analizaban supuestos análogos al presente.

   Hemos indicado que, tras redacción dada por la Disp. Final 8ª de la Ley 51/2007, el art. 68.3 LGSS dispone que en la colaboración en la gestión de las contingencias de enfermedades profesionales las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados el coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. Asimismo, el art. 201.1 LGSS establece que las Mutuas constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

   Por eso dijimos en aquellas sentencias que «Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -1 enero 2008 - la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables».

3. De ahí que la cuestión que se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de incapacidad permanente por enfermedad profesional correspondía en exclusiva al INSS.

4. Para resolver la cuestión planteada nos remitimos igualmente a lo expresado en la ya citada STS/4ª de 10 de julio de 2017 (rcud. 1652/2016 ), en relación con las prestaciones derivadas de enfermedad profesional y la existencia o no de responsabilidad compartida entre el INSS y las Mutuas aseguradoras que lo fueron a partir de 2008, en donde se señala que:

   Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

   Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

   Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

   Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

   Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional -silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos.

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5. De esta manera, existiendo una exposición al agente causante previa a 2008 no es posible imputar toda la responsabilidad a la Mutua que asumió el riesgo con posterioridad a 2008 y lo era en el momento del reconocimiento de la invalidez ni, por ende, liberar al INSS del pago de la prestación, sino que debe ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador al riesgo.

1. En consecuencia, la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste, tal y como también propone el Ministerio Fiscal. Por ello el recurso debe ser estimado y casada la sentencia recurrida, lo que comporta que hayamos de resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de dicha clase de la Mutua y declarar la responsabilidad compartida del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2, en el abono de la prestación que por incapacidad permanente absoluta le fue reconocida al causante, en proporción al tiempo de exposición al riesgo señalado.

2. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la condena en costas de este recurso ni las causadas en suplicación. Asimismo procede la devolución de los depósitos dados para recurrir, debiendo darse el destino legal a la consignación que hubiere podido constituirse en vía de recurso ( art. 228 LRJS ).