ATS, 28 de Noviembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Soria se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, en el procedimiento nº 376/2015 seguido a instancia de D.ª María Inmaculada contra Junta de Castilla y León (Servicio Territorial de Medio Ambiente Consejería de Fomento y Medio Ambiente), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 27 de octubre de 2016, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada Dª Cristina García Saavedra en nombre y representación de D.ª María Inmaculada, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de la fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Castilla y León (Burgos), de 27 de octubre de 2016, R. supl. 517/2016, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Castilla y León (Servicio Territorial de Medio ambiente, consejería de Fomento y Medio ambiente), y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó las pretensiones de la demanda, absolviendo libremente de las mismas a la demandada.

La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora contra la Junta de Castilla y león (Servicio Territorial de Medio Ambiente de Soria, de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente), y declaró que la resolución del jefe de la unidad de Secretaría Técnica del organismo demandado constituía un despido encubierto de la trabajadora, realizado sin sujeción a las formalidades legales y no notificado en forma, y en consecuencia nulo, declarando el derecho de la actora a concurrir al llamamiento del operativo para la prevención de incendios forestales del año 2015, debiendo ser readmitida y dada de alta en seguridad social con efectos del 1 de julio de 2015, así como al abono de las retribuciones dejadas de percibir.

La actora, cuyo historial laboral se concreta en un contrato inicial de duración determinada (interinidad), de 3 de julio de 2013, para sustituir a una trabajadora como escucha de incendio, y que finalizó el día 30 de junio de 2014 por incorporación al trabajo de la titular y el segundo igualmente de duración determinada como escucha de incendios (interinidad), de 3 de julio de 2014 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, hasta su cobertura definitiva, reingreso al servicio activo de un empleado fijo discontinuo o amortización reglamentaria.

Por resolución de la Secretaría Territorial de la Junta de Castilla y león, de 2 de septiembre de 2014 se dispuso la reducción en una hora de la jornada de la actora, correspondiente a la hora de lactancia diaria de su hijo y el 18 de septiembre de 2014, tras haber sido sometida la actora a reconocimiento médico, la sociedad de prevención de riesgos FREMAP emitió el informe de reconocimiento médico, del que se desprende el estado satisfactorio de la salud de la demandante. Citada la demandante el día 22 de mayo para un nuevo reconocimiento médico, el día 5 de junio FREMAP emitió otro informe del que se desprende la persistencia del estado satisfactorio de la salud de la demandante, expidiendo el correspondiente certificado de aptitud.

Conocedora la demandante de su estado de gestación notificó tal circunstancia a la Administración demandada por carta de 29 de junio y el día 30 FREMAP declaró a la actora apta con limitaciones, que se expresaban, indicándose no apto médico para extinción de incendios. Por Resolución del Delegado Territorial de 30 de junio de 2015 se dispuso acordar la pérdida del derecho al llamamiento durante la totalidad del Operativo para la Prevención y Extinción de Incendios Forestales del año 2015 de la actora por motivos de salud, manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos Operativos, si se acreditare su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo mediante la superación del preceptivo reconocimiento médico. La actora ha sido llamada para el año 2016.

La sala de suplicación respecto a la existencia de despido, considera que la actora sí tiene legitimación ad processum, para actuar por despido una vez que se ha producido su no llamamiento. Continúa argumentando la sala que a la luz de lo dispuesto por los arts. 15.8 ET y 114 del Convenio Colectivo, dadas las características del personal fijo discontínuo del operativo de prevención y extinción de incendios, éste deberá someterse a reconocimiento previo a fin de demostrar su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, y en este caso la entidad encargada declaró a la actora no apta par su trabajo de extinción-escucha-de incendios y como consecuencia lógica de ello no fue llamada para la campaña de 2015, manteniéndose su llamamiento para las posteriores, como así ha sucedido en el año 2016, por lo que no se ha producido la extinción de la relación laboral.

La sentencia, se remite al criterio ya expresado en otras sentencias respecto del mismo tipo de contratación en la que igualmente se argumentaba a partir de la naturaleza fija discontínua del contrato, que establece en su cláusula primera una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día porque la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponían la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010, por lo que concluye la sala que de la comunicación de 30 de septiembre de 2009 no se deduce voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, y no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

Concluyendo para el caso de la trabajadora que no ha habido despido y que la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina señalando inicialmente seis puntos de contradicción. Sin embargo respecto de los puntos primero, segundo y cuarto se le ha hecho la advertencia previa de apreciar la descomposición artificial de la controversia, e igualmente respecto de los puntos quinto y sexto.

La recurrente, sin perjuicio de insistir en la identidad de los puntos formulados, subsidiariamente ha seleccionado como sentencias de contraste las del TSJ de Cantabria, de 27 de agosto de 2008, del Principado de Asturias de 13 de febrero de 2015 y del TJUE de 3 de febrero de 2000.

La primera sentencia seleccionada finalmente de contraste, del TSJ de Cantabria de 27 de agosto de 2008, R. Supl. 742/2008 centra el núcleo de la contradicción en determinar si la ausencia de llamamiento constituye un despido de la trabajadora, y si este ha de calificarse como nulo al tratarse de una mujer embarazada.

En el caso de la referencial, la trabajadora venía prestando servicios para la demandada Tres Mares SA -Balneario de Liérganes-, como animadora, desde el año 2004 y en 2008 fue llamada una compañera, constando en los hechos de la sentencia que la empresa conocía la situación de embarazo de la trabajadora, pues estuvo de baja desde noviembre de 2007 por embarazo de riesgo.

La sala de Cantabria, confirma el criterio del juzgador de instancia, argumentando que nos encontramos ante una falta de llamamiento en fechas usuales en las anualidades anteriores y con el embarazo de la mujer , estableciéndose para estos casos un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable a la trabajadora. Considera la referencial que estamos ante un despido tácito que se entiende producido por el silencio de la empresa demandada, que ante los llamamientos en las anualidades anteriores no lo efectuó en el impugnado y coincidiendo ello con el llamamiento de otra empleada con la que la actora rotaba, no habiéndose acreditado por la empresa una causa que justifique la falta de llamamiento, a lo que considera insuficiente la prueba practicada, puesto que se ignora todo dato objetivo acreditado de carga de trabajo que justifique o no el llamamiento de las dos trabajadoras, sin que la falta de ocupación en las tardes de domingo y lunes acredite por sí dicha falta de llamamiento.

No puede apreciarse contradicción entre las dos sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia recurrida lo que se enjuicia es la existencia de un despido, concluyéndose que este no ha existido, dadas las características del personal fijo discontínuo del operativo de prevención y extinción de incendios, que deberá someterse a reconocimiento previo a fin de demostrar su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo, y en este caso la entidad encargada declaró a la actora no apta par su trabajo de extinción-escucha-de incendios y como consecuencia lógica de ello no fue llamada para la campaña de 2015, manteniéndose su llamamiento para las posteriores, como así ha sucedido en el año 2016, por lo que se concluyó que no se había producido la extinción de la relación laboral.

Sin embargo en el caso de la referencial se consideró que se trataba de un despido tácito producido por el silencio de la empresa demandada, que ante los llamamientos en las anualidades anteriores no lo efectuó en el impugnado y coincidiendo ello con el llamamiento de otra empleada con la que la actora rotaba, no habiéndose acreditado por la empresa una causa que justificara la falta de llamamiento, ignorándose todo dato objetivo acreditado de carga de trabajo, por lo que se concluyó que no existía margen de posibilidad de que el despido fuera declarado procedente, por lo que la conclusión no podía ser otra que la de nulidad de dicho despido.

La segunda sentencia seleccionada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ del principado de Asturias, de 13 de febrero de 2015, R. supl. 4/2015, centrando el núcleo de la contradicción en la valoración de la prueba que hace la sala de suplicación y que según la recurrente se fundamenta en hechos no probados.

En la referencial se manifiesta que la tarea de decidir entre distintos informes médicos, cuál o cuales de ellos y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de la cuestión planteada no puede ser abordada por la sala, pues carece de jusrisdicción para valorar la prueba en sede de suplicación, porque el art. 97.2 de la LRJS atribuye en exclusiva al juzgador de instancia la función de apreciar los elementos de convicción y declarar los hechos que considere probados.

La cuestión que constituye el objeto de contradicción para este segundo motivo de recurso constituye una cuestión nueva que no fue abordada por la sala en la sentencia recurrida.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 ( R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

En relación con la valoración que haya de darse a la negativa de contratar a una mujer embarazada, y si aquella negativa constituye una discriminación que determine la nulidad del despido, se cita como sentencia de contraste la del TJUE, de 3 de febrero de 2000, dictada en el asunto 207-1998.

La referencial resuelve una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y se suscitó en el marco de un litigio entre la Sra. Sabina y el Land Mecklenburg-Vorpommern acerca de la negativa de este último a celebrar con ella un contrato de trabajo por tiempo indefinido, debido a que estaba embarazada, de modo que no podía asumir desde el primer momento las funciones del puesto de trabajo considerado.

La actora había solicitado un puesto de trabajo por tiempo indefinido y la parte demandada decidió no admitir la candidatura de la Sra. Sabina porque los dos puestos de trabajo convocados habían de ser ocupados por enfermeras en el quirófano; entendiendo la entidad demandada que el hecho de no considerar las candidaturas de las mujeres embarazadas para dichos puestos no constituía una discriminación por razón del embarazo, sino que respondía a exigencias legales puesto que los artículos 3 a 5 de la Mutterschutzgesetz prohíben expresamente a los empresarios contratar a mujeres embarazadas en los ámbitos en que estén expuestas a la influencia de sustancias nocivas por lo que no se había podido tener en cuenta su candidatura para el puesto de enfermera en quirófano. El TJUE examina si la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976 permite a un empresario no celebrar un contrato de trabajo por tiempo indefinido por el hecho de que la observancia de la prohibición de trabajo para las mujeres embarazadas impide a las trabajadoras desempeñar el trabajo desde el primer momento en el puesto vacante, concluyendo que el artículo 2, apartados 1 y 3, de la Directiva se opone a la negativa a contratar a una mujer embarazada para un puesto de trabajo por tiempo indefinido basada en que una prohibición legal de trabajo vinculada a dicho estado impide, durante el período de su embarazo, que ocupe desde el primer momento dicho puesto.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial del TJUE citada por que en el caso de esta última lo que se evaluaba era la situación del embarazo de la trabajadora ante la posibilidad de concertar un contrato por tiempo indefinido, por el hecho de que su desempeño no podía llevarse a cabo desde el primer momento, a lo que se opone la Directiva, según el TJUE. Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida la contratación de la actora era como fija discontínua y es en una contratación de tal carácter en el que se evalúa la situación de la trabajadora, a la vista del informe de la entidad que asume la prevención de riesgos laborales, y si dicha falta de contratación constituye en este caso un despido al constatarse que la misma es vuelta a contratar en una temporada posterior.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringidos diversos preceptos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 24 de julio de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 2 de agosto de 2017 manifiesta que en cada ordinal de su escrito se denuncia una infracción, que reitera. Considera la misma parte recurrente que existe contradicción entre las resoluciones comparadas porque en ambos casos las demandadas no efectúan el llamamiento de las actoras, sin que en ambos casos se pueda acreditar que el motivo por el que se efectuó el llamamiento sea ajustado a derecho y no guarde relación con su estado de embarazo. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.