ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:11649A |
| Número de Recurso | 1457/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 1457/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: CAG/R
Recurso Num.: 1457/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 941/2015 seguido a instancia de D. Severino contra Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, sobre despido, que estimaba las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de acción, desestimando la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Diego Ortega Macías en nombre y representación de D. Severino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 28 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Andalucía (Málaga) de 15 de marzo de 2017 (R. 109/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, que, en autos por despido deducidos por el actor contra Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, estima las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de acción y absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Consta que el actor comenzó en 1989 a prestar servicios por cuenta y orden de la compañía demandada como cobrador de primas de seguros, cursando alta en licencia fiscal de actividades profesionales y en el RETA. Se le atribuyó una zona de cobro, teniendo como centro de referencia una la oficina de la compañía, a la que acudía a recibir periódicamente los recibos que debía cobrar domiciliariamente en la zona encomendada y para rendir cuentas de su actividad: entregar los justificantes de ingresos bancarios de lo recaudado cada día y recibos devueltos y otros que había que modificar. En los días en que acudía al centro de trabajo el actor realizaba las llamadas a clientes que consideraba necesarias para planificar las visitas que debía realizar, aun cuando no disponía de medios de trabajo, producción, facilitados por la empresa (despacho, mesa, teléfono, ordenador,...). El actor efectuaba la correspondiente liquidación de recibos entregados por la demandada mediante los documentos que obran incorporados a los autos. No tenía un horario fijo de entrada y/o salida, ni disfrutaba vacaciones ni permisos. Las retribuciones percibidas por el actor desde el año 2010 al 2015 obran incorporadas, en concreto, en el año 2015, obtuvo unos ingresos brutos de 12.668,05 €. Igualmente llevaba a cabo una actividad de agente de seguros, que alcanzaba aproximadamente el 10% de su prestación de servicios; y desarrollaba su actividad como agente de seguros también para la mercantil Eterna Aseguradora SA. El actor asistió a los cursos de formación sobre seguros. En el mes de noviembre de 2015 la empresa demandada pretendió cambiar la relación contractual, pretensión a la que el demandante se negó y, como consecuencia de ello, dejó de proporcionarle recibos para proceder a su cobro, entendiendo este que la actuación de la empresa encubría un despido tácito.
La sala, en relación a la existencia o no de relación laboral, y teniendo en cuenta la sentencia alegada por el actor, del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 (R. 2355/2010 ) [aportada aquí como sentencia de contraste], considera que en el caso enjuiciado el demandante en el desempeño de su función de cobrador de seguros, aunque acudía al menos dos veces a la semana a las instalaciones de la aseguradora para la retirada de los recibos cuyo cobro debía gestionar, realizaba los cursos de formación que le ofertaba la empresa y carecía de cualquier tipo de estructura empresarial, tiene especialmente en cuenta a efectos de mantener la inexistencia de relación laboral, que el actor no percibía una remuneración fija ni garantizada, ni disfrutaba de vacaciones ni permiso retribuidos, y no ha quedado acreditado que la empresa ejerciese sobre el mismo poder disciplinario alguno o que recogiese las quejas que hipotéticamente formulasen contra el mismo los clientes de la aseguradora.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto determinar la existencia de relación laboral.
Como se indicaba, se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 (R. 2355/2010 ), que confirma la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, declarando la improcedencia del despido de la actora. Aborda la Sala IV un supuesto en el que, la actora y la entidad aseguradora suscribieron un documento denominado "contrato de agente afecto", en virtud del cual la demandante comenzó a prestar servicios para la entidad aseguradora demandada, consistiendo estos servicios "principalmente en el cobro de aquellos recibos"; realizaba también otras funciones, por ejemplo, "aclaraba dudas sobre las pólizas, conseguía la suscripción de otros productos con los mismos clientes o sus familiares y vecinos, gestionaba incidencias correspondientes a las pólizas vigentes, tales como altas, bajas o cambios o errores en los domicilios". Recibía de la empresa mensualmente los recibos de cuyo cobro debía ocuparse en los domicilios de clientes ubicados en la zona que tenía asignada, ingresando el dinero en la cuenta bancaria de la empresa y acudiendo también mensualmente a la empresa a fin de entregar los recibos que habían sido devueltos; acudía a las instalaciones de la empresa lunes, miércoles y viernes de una semana, y martes y jueves de la siguiente, disponiendo allí de una mesa y un teléfono para poder realizar gestiones; elementos que eran compartidos con otros mantenedores o cobradores. Era convocada por la empresa para la celebración de reuniones en las que se les facilitaba información diversa acerca de los productos, participando asimismo en actividades de formación organizadas por la mercantil. Si existían quejas por parte de los clientes, la empresa llamaba la atención a la demandante, debiendo esta justificar las causas de las bajas de clientes de su zona ante el director, que se ocupaba de validarlas e impartía instrucciones a la actora. La retribución consistía en una cantidad fija de 250 € mensuales, equivalentes a la cuota del RETA, así como otro importe variable en concepto de comisiones por los cobros efectuados, y otro como comisión sobre otras operaciones, teniendo garantizado un mínimo por fijo y comisiones de cobros de 1500€ mensuales; en el periodo de junio de 2008 a mayo de 2009 se abonó a la actora un importe bruto de 19.766,80€, deducidos los 250€ mensuales. El 28 de mayo de 2009 se le comunicó el cese por escrito.
Sobre estos presupuestos, afirma la Sala IV que pese al nombre que se le ha dado al contrato vigente entre las partes, la relación no es de agencia, sino que el trabajo principal es el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario se desarrollen otras tareas; y en estos casos no puede jugar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencia de seguros como relación mercantil ( art. 10 de la Ley 26/2006 ). Descartada la existencia de una exclusión constitutiva del ámbito laboral, el problema se centra en determinar si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena, y concluye que, en efecto, el trabajo es en régimen laboral. Se presta voluntariamente y con carácter retribuido en la forma a que se ha hecho referencia. Hay además ajenidad, porque es la empresa aseguradora la que, mediante una cesión anticipada, se apropia de la utilidad patrimonial del trabajo a cambio de la retribución. También resulta apreciable la dependencia, porque, aunque no exista jornada ni horario, es la empresa la que encarga mensualmente el trabajo dentro de la zona; hay presencia periódica en el establecimiento empresarial; la actora tiene que participar en reuniones de coordinación y en actividades formativas; está obligada a justificar las bajas y recibe instrucciones de la dirección, siendo amonestada cuando hay quejas de los clientes. La retribución con una garantía de unos ingresos fijos y una compensación del abono de las cuotas de la Seguridad Social son también elementos que muestran el carácter laboral del vínculo al reducir el elemento de riesgo en los resultados de la actividad.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, la apreciación de la concurrencia de las notas calificadoras de la laboralidad de una relación o actividad de prestación de servicios solo puede llevarse a cabo de forma casuística, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, y la exigencia de contradicción no se cumple en el presente recurso, pues aunque los supuestos presentan similitudes, hay también diferencias que son relevantes en orden a la valoración de la concurrencia de las notas típicas del contrato de trabajo. Así, en ambos casos los demandantes desempeñan una función de cobrador de seguros, acudiendo periódicamente a las instalaciones de la empresa, recibían cursos de formación que le ofertaba la empresa y utlizaban medios de la empresa, sin embargo, en la sentencia recurrida el actor no percibía una remuneración fija ni garantizada, ni disfrutaba de vacaciones ni de permisos retribuidos, y no ha quedado acreditado que la empresa ejerciese sobre el mismo poder disciplinario alguno o que recogiese las quejas que hipotéticamente formulasen contra el mismo los clientes de la aseguradora; mientras que en la sentencia de contraste la actora percibe retribución con una garantía de unos ingresos fijos mensuales y una compensación del abono de las cuotas de la Seguridad Social; está obligada a justificar las bajas y recibe instrucciones de la dirección, siendo amonestada cuando hay quejas de los clientes.
La sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12 de marzo de 2013 (R. 1531/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/12 )].
En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 13 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia de 28 de septiembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción, rechazando de los extremos advertidos, y alegando que no pretende una modificación fáctica, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Ortega Macías, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 109/2017 , interpuesto por D. Severino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Málaga de fecha 9 de agosto de 2016 , en el procedimiento n.º 941/2015 seguido a instancia de D. Severino contra Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
