ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:11014A |
| Número de Recurso | 3438/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 31/10/2017
Recurso Num.: 3438/2016
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 3438/2016
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 689/2014 seguido a instancia de D. Juan María contra Genser Canarias SL, Be Live Hotels SLU (Hotel La Niña) y Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 10 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Carlos Carril Rodríguez en nombre y representación de Genser Canarias SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife), de 10 de marzo de 2007, R. Supl. 904/2015, que estimó el recurso del trabajador y revocó en parte la sentencia de instancia, declarando en su lugar la existencia de cesión ilegal entre Genser Canarias SL y Be Live Hotels SL, condenando solidariamente a ambas empresas demandadas y concediendo el derecho al actor a elegir a la codemandada sobre la que han de recaer las consecuencias del despido, y una vez elegida aquella, tendrá la misma el derecho de optar entre readmitir o indemnizar al trabajador.
La Sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda presentada del trabajador contra Genser Canarias SL y declaró improcedente el despido del trabajador, condenando a Genser a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador.
El actor trabajó para Genser Canarias SL, desde el 3 de julio de 2013 hasta el 2 de julio de 2014, con categoría profesional de limpiador, habiendo ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante de los trabajadores.
El 2 de julio de 2014 el actor fue cesado por terminación del contrato, que era eventual por circunstancias de la producción en el marco de la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad, que trabajan en los centros de empleo. El contrato fue prorrogado hasta el 2 de octubre de 2014.
El 1 de abril de 2013 se celebró un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda entre Globalia Hotel La Niña SL y Genser Canarias SLU, para el arrendamiento del local acristalado situado en el interior del Hotel La Niña, en la planta tercera, siendo declarada nula por sentencia la subrogación llevada a cabo por las empresas demandadas, y declarándose el derecho de los trabajadores afectados a seguir perteneciendo a la Be Live Hotels SLU, con los mismos derechos que tenían con anterioridad a la subrogación, entre ellos a la aplicación del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, declarando la responsabilidad solidaria de Genser y Be Live Hotels y siendo los trabajadores afectados los camareros de pisos.
En el hecho probado de la sentencia referida constaba que Genser impartía a los trabajadores subrogados cursos de formación; gestionaba las vacaciones; tramitaba las bajas por incapacidad temporal; abonaba los salarios; reorganizaba los turnos de limpieza en relación con las necesidades de los centros de trabajo mediante los partes diarios y supervisaba las habitaciones y zonas de limpieza, acompañándole en algún caso la dirección del hotel. Igualmente Genser sancionaba a los trabajadores y decidía sobre el despido.
La encargada de Genser tenía despacho en cada uno de los hoteles y el personal subrogado por Genser mantenía el mismo uniforme anterior, portando una chapa identificativa de Genser, SL.
Los carros de limpieza y demás utensilios eran los mismos utilizados por Be Live, así como la lencería; adquiriendo Genser los productos de limpieza. Igualmente consta que los trabajadores comen en el comedor de los hoteles al igual que el resto del personal; utilizando Genser la lavandería del hotel para la limpieza de la lencería y otros, mandando fuera la limpieza de las sábanas.
A partir del 1 de julio de 2012 los trabajadores de limpieza del Hotel Be Live la Niña pasaron subrogados a Genser Canarias, ejerciéndose desde entonces por Genser el poder disciplinario, quién además concedía las vacaciones.
La sala de suplicación estima el recurso del trabajador por considerar que la actividad que llevaba a cabo Genser al encargarse del servicio de pisos y con unas actividades que le fueron trasmitidas por la otra codemandada, no constituyente una actividad productiva autónoma, tratándose de una actividad vinculada a la hostelería; y que el hecho de que la misma cuente con una organización propia no impide la existencia de cesión ilícita, cuando siendo el servicio transmitido propio de la hostelería, lo único que hace Genser es proporcionar mano de obra, actuando como un mero testaferro, precisamente, porque el servicio operado no tiene una autonomía propia, es decir, no supone una actividad productiva autónoma susceptible de ser transmitida aisladamente y no constituye una unidad patrimonial con vida, susceptible de explotación y transmisión separada.
Recurre Genser Canarias SL, en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción en la determinación de la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, en un supuesto de disgregación de la actividad de limpieza de habitaciones, respecto de la actividad de hostelería y servicios de hospedaje en general.
La sentencia citada de contraste por la recurrente, es la de la Sala de lo social del TSJ de Castilla y león (Valladolid), de 28 de marzo de 2007, R. Supl. 271/2007 , que desestimó el recurso formulado por la trabajadora frente a la sentencia de instancia, en la que se había desestimado la pretensión de que la relación laboral mantenida con Randstad Project Services, S.L se rigiera por el Convenio de Hostelería de Palencia en lugar de serlo por el de Umano Servicios Integrales S.A. que venía aplicándose a los trabajadores de Randstad Project Services, S.A, pese a la escisión de ésta respecto a Umano Servicios Integrales, S.A.
La referencial basa su decisión en que la demandada, con la que la actora había celebrado el contrato, era una empresa multiservicios cuyo objeto social comprendía, además de la limpieza de edificios, instalaciones industriales e inmuebles en general, cualquiera que fuera su destino; actividades tan diversas como la construcción, mantenimiento de instalaciones industriales, cuidado de jardines, sistemas de telecomunicación, custodia de llaves, lucha contra incendios, cobros y cuadres de caja, y asistencia social y sanitaria, que no guardaban relación con la actividad hotelera.
La sentencia de contraste añadía que la mera tarea de limpieza y arreglo de habitaciones destinadas a servir de hospedaje constituye un quehacer que no tiene encaje en el ámbito funcional propio de la hostelería, tal y como ese ámbito viene descrito en el derecho convencional sectorial cuya aplicación se reclamaba. Sin embargo, a los efectos de establecer la identidad sustancial de los supuestos de hecho, y como esta propia Sala Cuarta ya dijera en sentencia de 20 de octubre de 2011, dictada en RCUD 353/2011 (en la que se había citado de contraste la misma sentencia que lo ha sido en el presente recurso) la sala, en la referencial había tenido en cuenta que la empleadora era una empresa multiservicios, como se desprendía de la enumeración que abarcaba sus actividades, y que nada tenía que ver con la actividad hostelera, no siendo posible establecer comparación alguna entre dichas actividades. Así ahora, en el caso de la aquí recurrente se constataba igualmente que los trabajadores afectados eran camareros de pisos, y en el supuesto de la sentencia de contraste se trataba de una empresa multiservicios cuyo objeto social comprendía, además de la limpieza de edificios, instalaciones industriales e inmuebles en general, cualquiera que fuera su destino; actividades tan diversas como la construcción, mantenimiento de instalaciones industriales, cuidado de jardines, sistemas de telecomunicación, custodia de llaves, lucha contra incendios, cobros y cuadres de caja, y asistencia social y sanitaria, que no guardaban relación con la actividad hotelera.
Por providencia de 18 de mayo de 2017 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 6 de junio de 2017 reitera que la unificación solicitada se centra en determinar si la actividad del servicio de camareras de pisos constituye o no una actividad productiva autónoma o si se trata de una actividad vinculada a la hostelería, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Carlos Carril Rodríguez, en nombre y representación de Genser Canarias SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 689/2014 , interpuesto por D. Juan María , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 689/2014 seguido a instancia de D. Juan María contra Genser Canarias SL, Be Live Hotels SLU (Hotel La Niña) y Fondo de Garantía Salarial, sobre Despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
