ATS 1303/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en el Procedimiento Abreviado nº 1860/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2825/2015, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenamos a Isidro , como autor responsable y directo, de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista legalmente y a que indemnice a Emiliano y a Paula en la cantidad de 23.400 euros en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales correspondientes y al abono de costas, incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Isidro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Santos Martín.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el principio de presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida de la agravante del artículo 250.1 1 del Código Penal , al estimar que la estafa recayó sobre una vivienda.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal , al fijar la cuota y la extensión de la multa.

4. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba dando por probado erróneamente los hechos.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al no suspenderse el acto del juicio ante la incomparecencia del testigo propuesto Anibal , el cual no compareció a pesar de ser citado.

6. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recoge unos hechos probados manifiestamente contrarios entre ellos y no claros.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Emiliano y Paula , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela Vegas Ballesteros, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega, en el sexto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recoge unos hechos probados manifiestamente contrarios entre ellos y no claros.

Se denuncia la falta de claridad en los hechos probados porque no queda claro si se hizo o no obra en la parcela. Siendo evidente que el Tribunal ha omitido unos hechos que fueron reconocidos por los propios querellantes. La contradicción y la falta de claridad han dado lugar a que se considere cometido el delito de estafa. Su subsanación influiría sin duda en el fallo.

Así en el antepenúltimo párrafo, la sentencia afirma que "El acusado no construyó la casa, apenas hizo un pequeño movimiento de tierras y desapareció, por lo que Emiliano y Paula se vieron obligados a contratar la continuación de las obras con otra empresa, "RESPUESTAS INTELIGENTES S.L."

Incurre en ambigüedad y en contradicción, puesto que primero dice que el acusado no construyó la casa y que hizo un pequeño movimiento de tierras, pero luego añade que Emiliano y Paula contrataron los servicios de "Respuestas Inteligentes S.L." para la "continuación" de las obras.

La falta de claridad se produce porque no se sabe si el Tribunal ha llegado a la convicción de si hubo o no obras ejecutadas. Aparte de que el dinero que adelantaron se correspondía con el inicio y los cimientos de las obras.

Este vacío en la descripción de los hechos se traduce en una omisión de hechos que ha influenciado en la calificación jurídica. Lo que ha dado lugar a la predeterminación del fallo condenatorio.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 4 de marzo ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12 de abril ; 1121/2003, de 10 de septiembre ; 401/2006, de 10 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que, en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Hemos señalado, a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, u omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencias del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

3. Describen los Hechos Probados que Isidro conoció a Emiliano en el hospital donde ambos trabajaban, el primero en labores de mantenimiento y el segundo en la seguridad de dicho centro. Emiliano es pareja de Paula y ambos habían adquirido una parcela en el término de Navalcarnero en la que querían construir una vivienda, teniendo ya el proyecto correspondiente.

   El acusado se presentó ante Emiliano con experiencia en el sector de la construcción y se ofreció para construirles la vivienda. Les presentó un presupuesto y el contrato de ejecución de obra. En el presupuesto general, el acusado hizo constar la existencia de la empresa REFORMAS VEAL, su nombre y número de teléfono. Según el presupuesto, la empresa REFORMA VEAL tenía su domicilio en la calle Vía Láctea 62, de Robledo de Chavela, si bien tanto la dirección como la compañía eran inexistentes.

   El contrato de ejecución de obras se firmó en fecha 20 de mayo de 2014. En este contrato, el acusado aparecía como representante comercial de la empresa ROVEAL, de la que aportaba un CIF inexistente (B-1422783). En el contrato aparecía un precio de ejecución de obra de 123.890 euros y se pactaba que el precio se abonaría entregando 20.000 euros a la firma del contrato y el resto a certificación y por transferencia.

   Ni la empresa REFORMAS VEAL ni la empresa ROVEAL están inscritas a nombre del acusado en el Registro Mercantil, de manera que el acusado utilizó estas denominaciones con el fin de crear una falsa confianza en Emiliano y Paula para que le confiaran la construcción de su vivienda, sabiendo que no iba a poder ejecutarla porque le faltaba la infraestructura suficiente para llevarla a cabo, pero sí cobró los 20.000 euros el día 20 de mayo de 2014, además de, en fechas no determinadas, 2.000 euros en efectivo para cubrir supuestamente gastos de transporte de diverso material metálico. Tuvieron que abonar 1.400 euros (700 euros a cada uno) a Jose Ramón y a Abelardo que eran empleados de una empresa de cerrajería.

   El acusado no construyó la casa, apenas hizo un pequeño movimiento de tierras y desapareció, por lo que Emiliano y Paula se vieron obligados a contratar la continuación de las obras con otra empresa, RESPUESTAS INTELIGENTES S.L. Finalmente la vivienda se terminó por una tercera empresa.

   El acusado ni realizó la obra, ni devolvió el dinero recibido.

   De la lectura de dicho apartado no se deducen los vicios denunciados. Su relato es íntegramente comprensible. No puede compartirse que se hayan utilizado expresiones que incorporen conceptos oscuros, que exista contradicción entre sus términos o que se trate de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo.

   Queda claro que la obra quedó sin hacer y que el dinero que entregaron los denunciantes, en la errónea creencia de que el acusado tenía infraestructura para ejecutarla, tal y como les había manifestado, no les fue devuelto.

   Del contenido del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", plantea su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Ello será analizado en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Razonamiento al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , que reconoce el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al no haberse suspendido el acto del juicio ante la incomparecencia del testigo propuesto y admitido Anibal , que no compareció a pesar de ser citado.

2. En la Sentencia del Tribunal Supremo 110/2016, de 19 de febrero , se recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Para la prosperidad del Recurso, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

3. En este caso, el Tribunal reconoce que se solicitó, en escrito de fecha 22 de febrero de 2017, que se citara a dos testigos para el acto del juicio oral y la Audiencia, en una providencia del mismo día, accedió a su citación. Al acto del juicio oral compareció uno de los testigos, a la cual se le recibió declaración. El otro testigo no comparecido pese a estar citado, pero consideró que ello no era causa de suspensión, debido a la extemporaneidad de su petición.

   No obstante precisó que las alegaciones del acusado, en relación a que las obras se comenzaron y se cubrió el monto total del dinero entregado, quedaron huérfanas de prueba, tanto por lo que se desprende de la declaración de los perjudicados, como de los testigos, que corroboraron su versión, tales como su sobrino o Lucía , sin que haya aportado prueba documental que acredite la versión del acusado.

   De acuerdo con la sentencia difícilmente puede considerarse su necesidad para dar mayor claridad a los hechos ocurridos, siendo previsible que en nada habría modificado la conclusión condenatoria a la que llegó el Tribunal de instancia, a la vista de la declaración contradictoria del resto de los testigos y de la entidad del resto de la prueba.

   De la lectura del desarrollo del motivo, se desprende que el recurrente lo que denuncia es la existencia de un vacío probatorio y la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Por tanto pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el principio de presunción de inocencia.

Entiende que en el acto del juicio no se practicó prueba alguna capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de su declaración, de la declaración de los dos perjudicados, de Geronimo , sobrino de la esposa del recurrente y de Lucía , así como con la documental obrante en autos. Concretamente:

   1. - Emiliano y Paula manifestaron que el acusado les había dejado la obra sin hacer, precisando que no había hecho más que mover el terreno y poner alguna base de hormigón, pero que la obra la dejó parada. Ratificaron que le habían entregado el dinero descrito en los Hechos Probados. Que no encontraban a nadie que quisiera hacerles la obra porque veían que la tierra había sido movida, por lo que ello era señal de haber comenzado, por lo que pensaban los constructores que eran ellos los que no habían pagado. Por ello contactaron con Geronimo que les puso en contacto con RESPUESTAS INTELIGENTES S.L. Hasta ese momento los dos perjudicados han dicho que ninguno de ellos conocían ni a Geronimo ni habían oído hablar de él ni a RESPUESTAS INTELIGENTES S.L.

   2. - La apoderada de RESPUESTAS INTELIGENTES S.L., Lucía , ha comparecido y ha dicho que en la parcela, cuando ellos comenzaron a actuar apenas si se había hecho el nivelado del terreno, algo de hormigón y una varilla de pera. Ha manifestado que Geronimo es una persona a la que le hacen encargos de diversos trabajos porque era vecino de casa de su madre, pero nunca ha tenido nada que ver con la empresa.

   3. - Geronimo ha corroborado la versión dada por la Sra. Lucía y ha dicho que él es autónomo y no tiene ni ha tenido nada que ver con dicha empresa.

   4. - La documental sobre las dos empresas en cuyo nombre se firma el presupuesto obrante al folio 22 y el contrato, el día 20 de mayo de 2014, obrante al folio 23. Consta que ROVEAL y REFORMAS VEAL no existen en el Registro Mercantil.

   El acusado manifestó que conoció a Emiliano en el hospital donde ambos trabajaban, que éste le dijo que quería construir una casa en una parcela y él se limitó a ser un mero intermediario entre Emiliano y su sobrino Geronimo , ya que éste y su socio tenían siete u ocho empresas y él se limitó a llevar y traer los contratos y a recibir el dinero de Emiliano y dárselo a Geronimo , siendo un mero comercial de las empresas ROVEAL, así como de REFORMAS INTELIGENTES.

   No ha negado que recibiera el dinero de manos de Emiliano y Paula , si bien ni recordaba las fechas ni las cantidades entregadas. En relación a las empresas ha dicho que las mismas pertenecían a su sobrino y él era un comercial, por lo que iba a percibir unos 300 euros mensuales.

   También sostuvo el acusado que él hizo parte de la obra que en un corto periodo de tiempo, después de dejarla, ya se había emitido una certificación de obras.

   El Tribunal no le otorgó credibilidad. Pues en relación con la ejecución de la obra se trató de una mera alegación de parte sin base probatoria, ya que no aportó las pruebas para acreditarlo. Frente a su versión la acusación ha sostenido, apoyada en la prueba documental y testifical, que realmente lo que se hizo en el terreno apenas fue poner unos cimientos y que los proveedores de los hierros tuvieron que ser pagados por los perjudicados, porque el dinero entregado por estos al acusado para pagarlos no lo empleó éste con dicho fin.

   Ha sostenido igualmente que si el presupuesto emitido por REFORMAS INTELIGENTES S.L. era de la misma cantidad que el ofrecido por el acusado, menos 20.000 euros, eso significaba que se había realizado parte de la obra, cuyo valor era de esos 20.000 euros. Para el Tribunal de nuevo dicha alegación no se ha sustentado en algo más que un puro alegato exculpatorio.

   Por su parte ni Lucía , testigo propuesto por la defensa, ni Geronimo , sobrino del acusado, han dicho que tuvieran relación con ambos presupuestos y que el segundo fuera de menor valor en atención a la obra ya realizada.

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado dio una apariencia de que actuaba como representante de unas empresas dedicadas a la construcción, que fue él solo quien elaboró el presupuesto y el contrato y que lo realizó con el único fin de cobrar el dinero que los perjudicados le entregaron, en la creencia de que les iba a construir su casa, lo que no podía hacer de ningún modo porque no contaba con la infraestructura suficiente, en cuanto a trabajadores y porque el dinero entregado desapareció sin que se destinara a realizar la obra.

   Por tanto el Tribunal consideró acreditado que el engaño que realizó el acusado causó error en los perjudicados, que creyeron que el acusado tenía capacidad para ejecutar la obra, lo que provocó un desplazamiento patrimonial a favor de éste y en contra de las víctimas, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal descrito en el artículo 248.2 CP .

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de la agravante del artículo 250.1 1 del Código Penal , al estimar que la estafa recayó sobre una vivienda.

En los hechos probados de la sentencia nada se dice sobre que la obra contratada fuese para una primera vivienda, conforme exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No quedó acreditado en el acto del juicio que la obra fuese para una primera vivienda.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. El Tribunal señala en el Fundamento de Derecho Primero que se trató de una estafa agravada del artículo 250.1.1 del Código Penal , porque recae sobre una vivienda, específicamente recogida en el citado artículo. Y precisó que quedó acreditado que era la primera vivienda de una pareja joven para cuya construcción habían solicitado y obtenido un crédito bancario, amén de otros préstamos de familiares.

La inferencia que realiza el Tribunal, al sostener que la estafa recayó sobre una primera vivienda, se adecua a las máximas de la experiencia y es racional, por cuanto consta que los jóvenes querían edificar su vivienda en la parcela, para lo cual se endeudaron con préstamos bancarios y de varios familiares.

Por tanto, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, junto con el contenido del Fundamento Jurídico es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido.

Es doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala la que permite la complementación del relato histórico que se describe en los hechos probados, con elementos o datos de inequívoca naturaleza fáctica que se incorporan a la fundamentación jurídica.

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente, en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal , al fijar la cuota y la extensión de la multa.

Considera que, en caso de que se mantenga la condena, debería de estimarse el presente motivo imponiéndose una cuota de dos euros. Alternativamente y en caso de entender la Sala que la cuota debería oscilar entre 6 a 10 euros, se interesa que la cuota no supere los 6 euros, dado que la sentencia no motiva por qué fija la cuota en 8 euros.

2. La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable, STS 6-2-04 ).

   Con relación a la pena de multa, cabe recordar que en su imposición ha de tenerse en cuenta las específicas reglas de determinación de la pena, no sujetas sólo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente, sino a la situación económica del culpable.

3. La sentencia ha fijado la pena de multa por el delito cometido, teniendo en cuenta la petición de las acusaciones, en 9 meses y un día de multa con una cuota diaria de 8 euros. Justifica la misma en la renuencia y persistencia en el mantenimiento de una situación delictual en perjuicio de las víctimas y hasta el mismo juicio oral. Y fija la cuota diaria, de acuerdo con el artículo 50.5 del Código Penal , estimando su condición de administrador de "esta y otras sociedades" y de los recursos que se derivan de la actividad económica a la que se dedica. Precisa que 8 euros se encuentran cercanos al mínimo habitual, en el ámbito de este territorio jurisdiccional.

   Por tanto, no puede sostenerse que la decisión sea arbitraria. Está convenientemente motivada.

   La pretensión del recurrente, de rebajar cuota a la extensión mínima, es inacogible; la fijación de la cuota en 8 euros, en un marco que va desde 2 hasta 400 euros, no requiere de extensas explicaciones. No aparece desproporcionada esa cuantía, cuando nos hallamos ante una persona que ha ostentado el cargo de administrador de varias empresas tal y como se deduce de los hechos probados de la resolución impugnada y de sus Fundamentos Jurídicos. Por tanto no pertenece a una escala social indigente o próxima a la indigencia, que es para quienes habría de estar reservado el mínimo legal solicitado por el recurrente ( STS 02-03-06 ). La cifra se ha fijado conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal y se encuentra muy alejada del máximo permitido por la Ley.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la valoración de la prueba, dando por probado erróneamente los hechos.

Cita como documentos el folio 22 de las actuaciones, que realmente es un cuadernillo, en el que obra el presupuesto general de la obra firmado por los querellantes y el recurrente, presupuesto que según el querellante Emiliano fue aceptado y respetado por la segunda empresa que asumió la obra, "Respuestas Inteligentes S.L.".

En el apartado del presupuesto relativo al capítulo I consta el movimiento de tierras (página 1) que está valorado en 3.867,81 euros; y en el capítulo 3 la cimentación, valorada en 19.269,47 euros (página 4). Fijándose el total de la ejecución de obra en 123.890,34 euros.

Considera los folios 81 a 83 de la causa en los que obra el contrato de 25 de Julio de 2014 de la mercantil "Respuestas Inteligentes S.L.", en el que en la estipulación cuarta se pacta el precio de la ejecución de obra por 102.000 euros y en el apartado relativo a la facturación se pacta un primer pago por importe de 15.000 euros.

En el folio 30 obra el requerimiento de 10 de Noviembre de 2014 hecho al recurrente. En el tercer el párrafo dice "con posterioridad a la firma del referido contrato, mis clientes le hicieron entrega de un importe adicional de dos mil euros (2.000.-€) y efectuaron pagos por su cuenta a operarios y proveedores que usted debió pagar y no atendió, por importe de otros dos mil cien euros (2.100.- €), ya que dichas personas amenazaron a mis clientes con, o bien retirarles los materiales instalados ya en la obra, o bien, demandarles en reclamación de dichas cantidades."

De todos estos documentos se desprende que había una obra hecha, lo cual evidencia el error en el que ha incurrido el Tribunal al valorar la prueba de tal manera que en los hechos probados de la sentencia debió consignarse que tras recibir los 20.000 euros había obra realizada, se instalaron materiales, siendo que lo único que no ha quedado determinado ha sido el grado de desarrollo de dichas obras. Esto, sin duda, significa la falta de intencionalidad de cometer delito alguno por parte del recurrente y de que estamos ante un conflicto civil, de tal manera los documentos que influirían en el fallo de la sentencia, en el sentido de dictase sentencia absolutoria

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   La realidad es que el recurrente no comparte las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, lo que es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo. A esta cuestión se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico correspondiente, al que nos remitimos íntegramente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: