ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9290A |
| Número de Recurso | 3570/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 943//2015 seguido a instancia de Dª Delfina contra Mecael SL, Mecael Internacional SL e Instituto Científico Feradif SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Mecael Internacional SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 5 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2016, se formalizó por la letrada Dª Ainara Molinos Fonseca en nombre y representación de Mecael Internacional SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León (Burgos), de 5 de julio de 2016, R. Supl. 323/2016 , que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Mecael internacional SL, modificando la cuantía del salario de tramitación diario, y confirmó el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que había declarado la nulidad del despido de la trabajadora, condenando a la demandada Mecael internacional SL a la readmisión de aquella, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido.
La actora había suscrito un contrato de trabajo indefinido el 23 de marzo de 2015 con la empresa Mecael internacional SL, empresa dedicada a la actividad de siderometalurgia. La actora tiene tres hijas nacidas el NUM000 de 2010, el NUM001 de 2011 y el NUM000 de 2014; siendo el padre de las mismas representante legal, administrador único de Mecael SL y titular del 50,98% de su capital social. Mecael internacional se constituyó con un capital social dividido en 3000 participaciones, de las cuales Mecael SL suscribió 2.940. La actora ha desarrollado la prestación de servicios para la empresa Mecael Internacional SA en su domicilio, en el que convivían, habiendo formulado el padre de sus hijas el 10 de julio de 2.015 solicitud de medidas provisionales previas contra la actora, en las que se ha acordado la separación provisional de los padres de las niñas y la atribución de su guarda y custodia a la actora, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores, con régimen de visitas a favor del padre y uso de la vivienda familar a las tres hijas menores y a la actora.
El 10 de septiembre, 14 de septiembre y 28 de septiembre de 2.015, la actora remitió correos electrónicos a la empresa Mecael Internacional SL a fin de "poder incorporarse a su puesto de trabajo y conocer las condiciones de ello", contestando la empresa el 8 de octubre que desde el día 13 de octubre de 2.015 debería acudir a las oficinas del Centro de Negocios Abaco, manteniendo el horario de oficinas, de lunes a jueves de 07,30 a 13,00 horas y de 15,00 a 18,00 horas y viernes de 07,30 a 13,30 horas salvo viajes".
El 9 de octubre de 2.015 la actora solicitó a la empresa la reducción de su jornada laboral por cuidado de sus hijas menores de 12 años en un 50% de la misma, quedando el horario fijado de 09,30 a 13,30 horas, contestando la empresa el 13 de octubre que de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores la concreción horaria estará dentro de la jornada ordinaria de la empresa y que en su solicitud no había contemplado la jornada ordinaria establecida por la empresa, por lo que la rogaban que procediera a modificar el horario de reducción de su jornada, para ajustarse al horario establecido.
La actora presentó escrito interesando la reducción de su jornada laboral en un 50%, de modo que el horario quedara fijado de 09,00 a 13,00 horas. No ha resultado acreditado que la actora manifestase en ningún momento que no quisiera trabajar y que sólo quería cobrar el desempleo.
El 26 de octubre de 2.015 Mecael Internacional comunicó a la actora que a la vista de que hasta ese día no se había presentado a su puesto de trabajo, procedían a cursar su baja voluntaria ante la Tesorería General de la Seguridad Social, con efectos del mismo día.
La Sala de Suplicación, tras mantener inalterado el relato de hechos probados, considera que no puede prosperar la pretensión de la empresa recurrente de aplicación a este caso del art. 49 ET , que exige la dimisión del trabajador y que conlleve una inequívoca voluntad de extinción de la relación, sin ningún género de dudas. La sala entiende que siendo necesaria, según constante jurisprudencia, una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; en este caso, dado que la demandante solicitó de la empresa una reducción de jornada para cuidado de su hijo menor, y que no consta que por la empresa se mostrara oposición a dicha solicitud, percibiendo en la fecha del despido el salario reducido por tal circunstancia de reducción de jornada por cuidado de hijo. Ello no impediría que quedara acreditara una causa de carácter disciplinario, pero en este caso, no existiendo baja voluntaria lo que hay es un despido sin causa y al estar en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, deviene nulo, porque no se ha desestimado la solicitud, sino que se ha interesado la concreción horaria.
Recurre Macael Internacional SL, en casación para la unificación de doctrina formulando como núcleo de contradicción la calificación como baja voluntaria o despido improcedente la actitud de un trabajador que no acude a trabajar sin causa ni justificación.
Se cita como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Cataluña, de 18 de mayo de 2016, R. Supl. 741/2016 . en la sentencia de contraste, el actor prestaba servicios para la empresa Comercial Pepepets SLU, con antigüedad de 2 de diciembre de 2013 , y el día 29 de septiembre de 2014 recibió de la empresa un mensaje de whattsap recordándole que no comparecía al trabajo desde el 9 de septiembre (fecha en la que había causado alta médica), y que de no hacerlo inmediatamente sería dado de baja voluntaria. El actor contestó, entre otras afirmaciones, que le habían sido concedidas vacaciones. El actor fue requerido por escrito el 26 de septiembre de 2014 para justificar su inasistencia al trabajo, siendo requerido para su incorporación inmediata, y que no se había incorporado al trabajo sin que existiera justificación a su falta de asistencia al trabajo; y que en el caso de que no se incorporara inmediatamente la empresa entendería que abandonaba voluntariamente el mismo y, por tanto, se procedería a su baja en la Seguridad Social. El actor manifestó por correo electrónico que si le daban de baja entendería que se trataba de un despido, dado que desde el día 10 estaba disfrutando del período de vacaciones y que el jefe le dijo que lo hiciera.
El día 2 de octubre de 2014 el actor recibió un burofax en la que la empresa le manifestaba que debido a la incomparecencia al trabajo desde su alta médica a pesar de los requerimientos formales que se le habían realizado y sin que nadie de la empresa le hubiera concedido vacaciones, le comunicaban su baja voluntaria por abandono del puesto de trabajo.
La Sala de suplicación desestimó el recurso interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia que había absuelto a la demandada de la demanda por despido disciplinario, por considerar acreditado que el actor no había acudido a trabajar después de que se hubiera cursado el parte de alta tras su proceso por incapacidad temporal, por lo que al no haber aportado hecho o circunstancia que permita calificar la inasistencia como justificada la acción sancionadora era correcta, y al no haber atendido al requerimiento de reincorporación podía interpretarse que dimitió unilateralmente. La sala consideró que el actor no había aportado prueba eficiente de que dispusiera de licencia por vacación, considerando finalmente débil el argumento justificativo de la interpretación de su concreto estatus jurídico y el del contrato, porque ya no se hallaba en circunstancia de suspensión y no podía discutir la fecha de reincorporación y sin que constara tampoco una situación de peligro o compromiso de integridad o dignidad.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se ofrecen a la comparación a los efectos de determinar la contradicción doctrinal, porque los supuestos de hecho enjuiciados son netamente diferentes, no pudiendo deducirse que exista la requerida de identidad sustancial requerida para la admisión del recurso.
En el caso de la sentencia se trata de una trabajadora que pasa de prestar servicios en su propio domicilio a hacerlo en las oficinas de la empresa, circunstancia a la que se añadía la solicitud de reducción de horario por guarda legal, circunstancia que para la sala tiene una incidencia fundamental, porque siendo necesaria una voluntad de la trabajadora clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de darse de baja voluntariamente en la empresa, en ese caso, dado que había solicitado la reducción de jornada para cuidado de hijo menor, y que no constaba que la empresa se opusiera a dicha solicitud, no había existido baja voluntaria y por tanto lo que había era un despido sin causa, que devenía nulo al estar en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, lo único que se debatía era la falta de asistencia al trabajo por parte del actor, una vez que éste había sido dado de alta, y la falta de justificación de la concesión de vacaciones por parte de la empresa, que era la justificación que el mismo esgrimía para no acudir a trabajar, por lo que al no haber atendido al requerimiento de incorporación, podía interpretarse que había dimitido unilateralmente.
Por providencia de 23 de febrero de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 21 de marzo considera que concurre la contradicción alegada, partiendo de la existencia de las identidades sustanciales requeridas por la LRJS; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ainara Molinos Fonseca, en nombre y representación de Mecael Internacional SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 5 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 323/2016 , interpuesto por Mecael Internacional SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Burgos de fecha 25 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 943//2015 seguido a instancia de Dª Delfina contra Mecael SL, Mecael Internacional SL e Instituto Científico Feradif SL, sobre despido .
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
