ATS, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:5929A |
| Número de Recurso | 2328/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2014 , en el procedimiento n.º 975/2013 seguido a instancia de D. Pedro Enrique y D.ª Juliana contra Nicojuan SCP, D. Arcadio y D.ª Noelia ; con intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandados Nicojuan SCP y D. Arcadio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de noviembre de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de junio de 2016, se formalizó por el procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín en nombre y representación de D. Arcadio con la asistencia letrada de D. Francisco Santana García, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).
En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda de los dos actores, declarando la improcedencia de su despido, condenando solidariamente a los codemandados, e igualmente estimó la reclamación de cantidad, condenándolas al abono de las cantidades de que constan, que en el caso del trabajador ascendía a 13.341,99 €. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 30 de noviembre de 2015 (R. 869/2015 ), estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por dos de los codemandados, fijando la cuantía a abonar a dicho trabajador en 8.875,20 €, al haber apreciado un error en el cálculo aritmético.
Consta que los actores prestaban servicios para la empleadora, el trabajador con la categoría de camarero y la trabajadora con la de ayudante de camarero. La empleadora el 6 de noviembre de 2013, les entregó carta de despido objetivo por causas económicas, con efectos de la fecha, reconociendo la improcedencia y ofreciendo la indemnización que consta. En lo que aquí se cuestiona, la cuantía a abonar por horas extraordinarias, está acreditada la jornada que realizaban diariamente los trabajadores, así como la cuantía correspondiente a la hora extraordinaria (hechos 4º, 5º y 6º), siendo de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Las Palmas.
En suplicación, indica la Sala que del inmodificado relato fáctico resulta acreditado el exceso de jornada realizado por los trabajadores, por lo que el mismo ha de abonarse como horas extraordinarias. Y respecto del trabajador considera que existe un error en el cálculo porque las horas extras serían 15 a la semana y no 20, de ahí la estimación parcial del recurso.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por los codemandados recurrentes en suplicación y tiene por objeto determinar que no ha resultado probado por los trabajadores la realización de horas extraordinarias, no procediendo, consecuentemente, su abono.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 24 de septiembre de 2008 (R. 1038/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente su demanda, condenando a la empresa demandada a abonar al actor las cantidades adeudadas en concepto de liquidación, pero desestimando la pretensión de que le fueran abonadas 922 horas extraordinarias.
En tal supuesto el actor prestó servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, con categoría profesional de auxiliar administrativo. En lo que interesa, reclama el abono de la suma de 1.927.983 pts., afirmando haber realizado un exceso de 922 horas y 48 minutos respecto de la jornada en cómputo anual, siendo el valor de la hora extra de 2.090 pts. Dicho exceso de la jornada normal se desglosa por la parte actora en escrito de aclaración de demanda.
Y no es estimado por el Tribunal superior, pues considera que la jurisprudencia viene exigiendo que se pruebe documentalmente y una por una cada hora extraordinaria, y en el presente litigio no se alcanzó con éxito esa prueba, pues como señala la sentencia de instancia, que hace una valoración pormenorizada de toda la prueba practicada, la propia testigo del actor no pudo ratificar la legitimidad de los documentos presentados por el actor, señalando que las hojas aportadas por este no eran usadas por la empresa. En definitiva, la prueba practicada no tiene la solidez suficiente como para declarar la realización de 922 horas extraordinarias, en una jornada anual de 1681 horas ordinarias.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados y los debates habidos en cada caso son distintos lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados por las dos resoluciones e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia recurrida ha quedado acreditada la realización por parte de los dos actores de un exceso diario de jornada sobre la prevista en el Convenio aplicable; mientras que en la sentencia de contraste, contrariamente, no ha quedado probada la realización de las horas extraordinarias reclamadas. Y, además, en la sentencia recurrida las horas extraordinarias admitidas lo son por exceso en la jornada diaria ordinaria, y en la sentencia de contraste no se aborda que las horas reclamadas lo sean por dicho motivo.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 5/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 5/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
En este sentido, el recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por la recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que considera oportunos, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de abril de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de marzo de 2017, alegando lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva e insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido. Sin que dicha vulneración del art. 24 CE pueda apreciarse por cuanto que el conocimiento sobre el fondo del asunto por los órganos jurisdiccionales exige como condicionante el cumplimiento de los presupuestos procesales establecidos en la ley, y en el caso, como se ha indicado, no concurren.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín, en nombre y representación de D. Arcadio , con la asistencia letrada de D. Francisco Santana García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 869/2015 , interpuesto por Nicojuan SCP y D. Arcadio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 15 de octubre de 2014 , en el procedimiento n.º 975/2013 seguido a instancia de D. Pedro Enrique y D.ª Juliana contra Nicojuan SCP, D. Arcadio y D.ª Noelia ; con intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
