ATS, 6 de Abril de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1105/14 seguido a instancia de Dª Eloisa , D. Adolfo y Dª Matilde contra GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A., sobre materias laborales individuales, que condenaba a la empresa Ganados y Productos Industriales, S.A., condenando solidariamente a Groupama Plus Ultra Seguros y Reaseguros, S.A. en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de junio de 2016 y 28 de junio de 2016 se formalizaron, respectivamente, por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero en nombre y representación de GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. y por la Procuradora Dª Irene Arnés bueno en nombre y representación de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (anteriormente Groupama Seguros y Reaseguros) sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto del primer recurso y por falta de contenido casacional, cuestión nueva y falta de contradicción respecto del segundo recurso. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de mayo de dos mil dieciséis (R. 780/15 ) confirma la sentencia de instancia que condena a la empresa al abono de la indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento del trabajador en accidente de trabajo, y a la aseguradora solidariamente hasta la cuantía de 90.000 euros.

El trabajador fallecido, casado y con dos hijos, prestaba sus servicios para la empresa como Oficial 1ª frigorista. El accidente de trabajo se produjo el 21-08-2003 hacia las 12:30 horas del siguiente modo: El trabajador realizaba la reparación del evaporador de una cámara/túnel de congelación de la sala de despiece denominada "Cárnicas Pozuelo 2001", (cámara que tiene una altura aproximada de 4 metros, encontrándose dicho evaporador anclado al techo), desde un andamio cuya plataforma de trabajo se encontraba situada a 1`82 metros de altura sobre el nivel del suelo. Estaba equipado con botas de seguridad, (con suela antideslizante), y ropa adecuada, (como protección a las bajas temperaturas). Otro empleado acompañaba al trabajador. Se había producido una fuga de refrigerante en el evaporador, por lo que el trabajador, al comprobar que la pérdida se producía en la válvula de expansión, desconectó el compresor y vació el circuito. A continuación, procedió a la desconexión eléctrica del equipo de evaporación y al equilibrado de la temperatura del túnel de congelación. La temperatura de dicha cámara oscila entre -30°C y - 35°C. La temperatura de la sala de despiece y acondicionamiento de productos cárnicos, contigua a la citada cámara era de 10°C. Se dejó abierta la puerta de entrada a la cámara para que la temperatura ambiente quedase igualada.

El referido andamio, de estructura metálica, de unos 100 kgs. de peso, (con dos patas que apoyan directamente en el suelo y las otras dos en sendas ruedas sin tope de freno), está dotado de una plataforma de madera con una escuadría de unos 3 cms., la cual puede colocarse mediante unos pasadores a 2'02 y 1`82 metros de altura sobre el nivel del suelo, siendo su longitud de 1#56 metros y su anchura de 0#70 metros. Carece en sus dos posiciones de barandillas o de cualquier otro sistema similar. En torno a las 12'10 horas del 21.08.2003, el trabajador pidió al empleado que le acompañaba, que le trajese material para poder reparar la válvula del evaporador y se ausentó para ir a recoger dicho material dejando al trabajador desmontando dicha válvula.

Cuando volvió al cabo de unos 20 minutos se encontró al Sr. Florian caído en el suelo, con la cabeza debajo de su propio cuerpo y con una llave tipo allen en una de sus manos. En la mañana del 22.08.2003 otro empleado, terminó los trabajos de reparación que el día anterior ejecutaba el trabajador fallecido. Dicha tarea la realizó habiendo situado la plataforma del andamio a 2,02. metros de altura sobre el nivel del suelo, pues desde tal altura se llegaba mejor a la avería que tenía que reparar. El andamio se encontraba fuera de uso. Tenía un cartel de prohibida su utilización. El trabajador fallecido había recibido la formación e información correspondiente. La empresa disponía de Concierto para la prestación del Servicio de Prevención Ajeno de Riesgos Laborales con la empresa MEDYCSA, en virtud de contrato de prestación de servicios suscrito el 01.10.2001. Que en la evaluación de los riesgos laborales realizada por dicho Servicio de Prevención no figura valorado el andamio. El andamio es un equipo de trabajo marginal en GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. Generalmente se usaban escaleras manuales. Éstas si estaban evaluadas. La Inspección de Trabajo practicó actuaciones. Levantó, en fecha 26.11.2003, acta de infracción (nº NUM000 ) que fue confirmada y frente a la que se interpuso recurso contencioso administrativo. Se interpuso asimismo procedimiento penal que terminó por sentencia. El INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo citado, fueran incrementadas en el 30% a cargo exclusivo a la empresa. Resolución que fue confirmada por el Juzgado de lo social y el Tribunal Superior de Justicia. Recurren tanto la empresa como la aseguradora.

Recurre la empresa en casación unificadora articulando su recurso en dos motivos.

Primer motivo. Señala como núcleo de contradicción la recurrente la no aplicación del art. 222.4 LEC sobre el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia del juzgado de lo penal que absolvió del delito de homicidio imprudente al gerente de la empresa. Centra su alegación la empresa en la manifestación de la sentencia penal respecto de la altura del andamio, a 1,82 metros sobre el nivel del suelo, que cumple con el requisito de altura establecido en el apartado 1.6 del Anexo I del RD 1215/1997, con por lo que entiende que no era obligatorio que tuviera barandillas. El apartado 1.6 del Anexo I, establece: Si fuera necesario para la seguridad o la salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estabilizarse por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre los mismos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, cuando exista riesgo de caída de altura de más de 2 metros, deberán disponer de barandillas rígidas de una altura mínima de 90 centímetros, o de cualquier otro sistema que proporcione una protección equivalente.

Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 25 de enero de 2011 (R. 1348/2010 ). Se ventilaba en tal resolución la responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador como consecuencia de un incendio provocado en sus instalaciones. La sentencia referencial, en base a lo establecido en la sentencia penal que condenó al acusado del incendio como autor de un delito de incendio en concurso ideal con tres delitos de homicidio en grado de tentativa señala que no fue un accidente laboral, sino la reacción de un perturbado mental (al mismo se le apreció la eximente incompleta de anomalía psíquica), desorbitada e inesperada, y que el resultado lesivo se produjo por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario.

No cabe apreciar contradicción entre las resoluciones comparadas ya que, en la sentencia recurrida, la declaración del juez de lo penal constituye un razonamiento realizado con el fin de separar la decisión judicial del resultado de la resolución administrativa, sin que por sí mismos constituyan el fundamento de la decisión final, en cambio en la referencial, el fallo de la sentencia penal se muestra del todo punto incompatible con el fallo de la sentencia del juzgado de lo social que pasa a revocar.

Segundo motivo. Tiene por objeto poner de manifiesto la falta de culpa del empresario, concretamente en el hecho de que se reconoce que el andamio estaba situado a 1,82 metros y a esta altura, conforme al apartado 1.6 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio no se necesitan barandillas, por lo que no existe culpa del empresario.

Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de once de Junio de dos mil nueve (R. 208/2009 ) señalando el fundamento jurídico tercero que reproduce a continuación, y en el que se declara que solo hay responsabilidad del empresario cuando se demuestre una efectiva conducta empresarial causante del daño. En los hechos probados consta que el accidente objeto del procedimiento se produjo cuando el trabajador se encontraba descendiendo de la plataforma por la escalera manual, ésta se ha deslizado arrastrando en su caída al trabajador, produciéndose lesiones en la caída por la que falleció al día siguiente del accidente. Existía, como en la sentencia recurrida un previo procedimiento penal, un informe de la inspección de trabajo por el que se sanciona a la empresa, y un procedimiento de recargo de prestaciones donde se condenó a la empresa a abonar el recargo, resolución confirmada por el Juzgado. La Sala declaró que la mentada escalera reunía todas las medidas de seguridad exigibles, con una pegatina en uno de sus largueros con instrucciones para su uso correcto y entendiendo que la señala la longitud necesaria mínima que ha de sobresalir la escalera del plano del trabajo, un metro, pero no la máxima, por lo que entiende que no se vulnera la normativa que tal prevé.

No puede tampoco apreciarse contradicción respecto de este motivo, ya que, en la sentencia recurrida, la razón que expone la Sala para fundamentar su decisión radica en el hecho de que el andamio del que cayó el trabajador estaba dotado de una plataforma de madera con una escuadra de unos 3 cm., la cual puede colocarse mediante unos pasadores a 2'02 y 1`82 metros de altura sobre el nivel del suelo, siendo su longitud de 1,56 metros y su anchura de 0 ,70 metros. Carece en sus dos posiciones de barandillas o de cualquier otro sistema similar, por lo que la empresa incumplió las medidas de seguridad exigidas, con independencia de la altura a la que se situara el andamio, en cambio, en la sentencia de contraste no consta ninguna circunstancia similar y no se cuestiona el cumplimiento de las medidas de seguridad.

Recurre Plus Ultra seguros generales y vida, S.A. de seguros y reaseguros y articula también su recurso en dos motivos.

Primer motivo. La excepción de cosa juzgada en su vertiente positiva exige como requisito insustituible la identidad subjetiva. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de febrero de 2016 (R. 5531/2015 ).

Con independencia de que exista o no contradicción, el debate que ahora se suscita no se planteó en suplicación, ya que allí se alegó que no existía efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia del Juzgado de lo Social, exponiendo que no pueden identificarse las contingencias de enfermedad profesional y accidente de trabajo, pero no las identidades subjetivas que se alegan ahora. A estos efectos la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Segundo motivo. Consistente en que la responsabilidad civil por accidente de trabajo exige un nexo causal fundado en hechos materiales. Invoca la recurrente como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el veinte de enero de dos mil catorce (R. 1801/2013 ).

En los hechos probados de la sentencia de contraste consta que al trabajador, que había sufrido varios periodos de incapacidad temporal le fue concedida prestación económica por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de enfermedad profesional, por aplicación del baremo 110, cicatrices, de acuerdo al siguiente cuadro clínico residual objetivo por el EVI: "atrapamiento del nervio cubital a nivel del codo bilateral, tratamiento quirúrgico codo derecho, en 10/07 y codo izquierdo en 10/08. La responsabilidad del empresario condenado al abono de indemnización por lesiones y secuelas se derivó de la falta de evaluación de atmósferas explosivas y vibraciones de los riesgos del centro de trabajo detectado por la Inspección de Trabajo. La Sala revoca la sentencia de instancia concluyendo que una infracción formal, como la falta de evaluación que señaló la Inspección es causa de responsabilidad administrativa pero no, sin más, de responsabilidad civil, pues ésta la determina un hecho material y no formal y es lo cierto que efectuada la evaluación de vibraciones no existía infracción cuantitativa de los límites reglamentarios. El actor, además, tenía guantes anti vibración. La enfermedad profesional no se explica pues por una infracción de la empresa demandada. Se trata de una enfermedad propia del ejercicio profesional que la desencadena una dinámica reiterativa cuando se aplica demasiada fuerza, de modo habitual, o cuando existe una debilidad en músculos de hombro y muñeca.

No cabe tampoco apreciar contradicción respecto del motivo invocado, ya que en el supuesto de la sentencia de contradicción la infracción era realmente formal, ya que una vez realizadas las correspondientes mediciones se comprobó que no existía infracción de los límites reglamentarios, y además se desvincula el origen de las lesiones con la actividad en la empresa, en cambio en la sentencia recurrida, no solo no figura valorado el andamio en la evaluación de los riesgos realizada por el Servicio de Prevención, sino que el mismo estuvo directamente relacionado con el accidente, hasta el punto de que si hubiera habido barandillas, conforme se exige reglamentariamente, a pesar de no ser necesarias a la altura a la que estaba colocado en ese momento, no se habría producido el accidente.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que los recursos aquí planteados no pueden ser admitidos, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que los escritos de alegaciones de las recurrentes tengan contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas los recurrentes y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones efectuadas el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.