ATS, 28 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:2977A |
| Número de Recurso | 2093/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Palma de Mallorca se dictó auto en fecha 8 de enero de 2015 en la Ejecución n.º 145/2014 del procedimiento nº 1382/2011, seguido a instancia de D. Belarmino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 29 de octubre de 2014 .
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en fecha 18 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba el auto impugnado.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Nicolás Fonollar Marcús en nombre y representación de D. Belarmino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 18 de febrero de 2016 (R. 383/2015 ), desestima el recurso de suplicación formulado por el actor contra el Auto del Juzgado de lo Social de 8-1-2015 , que confirma el de 29-10-2014 , que declara ajustados a derecho los cálculos efectuado por el INSS en la ejecución de sentencia de 14-2-2013, dictada en estos autos, tanto en relación a la base reguladora como a las deducciones practicadas, desestimando las pretensiones expuestas por la parte ejecutante.
Consta que el actor inició una situación de incapacidad temporal el 26-9-2008. En fecha 17-8-2010, fue declarado en situación de invalidez permanente total. En expediente de revisión de grado se dictó por el Juzgado de lo Social la indicada sentencia de 14-2-2013, que declaró al actor en la situación de incapacidad parcial con los efectos legales inherentes a tal declaración; sentencia que ha sido ratificada por Tribunal Superior en la de 16-9-2013.
Instada por el actor la ejecución de la meritada sentencia firme, en el escrito promotor ya se ponía de manifiesto por el ejecutante su disconformidad con la resolución del INSS al efectuar los cálculos de la prestación que le correspondía, dado que la Entidad Gestora la cifraba en 5.149,56 €, mientras que el actor consideraba que era de 35.664 €, habiendo decidido los Autos del Juzgado de lo Social la corrección de los cálculos del INSS, lo que motiva el recurso de suplicación.
Se argumenta por el actor, en esencia, que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocida debe ser la de la incapacidad temporal previa. Lo que no es estimado por el Tribunal Superior, que, tras la cita del art. 9 D. 1646/1972, de 23 de junio, viene a coincidir con los Autos de instancia en el sentido de que para el cálculo de la prestación que se reclama no pueda acudirse a la base reguladora que se tuvo en cuenta para la determinación de prestación por incapacidad temporal, ya que la incapacidad parcial judicialmente declarada no deriva de un período de incapacidad temporal, sino de una revisión de oficio instada por el INSS de la situación de incapacidad permanente declarada; por tanto, se considera que la cuantía de la base reguladora a tomar en cuenta para el cálculo de la prestación debe ser la coincidente con la de la fecha del expediente de revisión de oficio. Y tampoco acoge el segundo motivo de censura jurídica sobre retroactividad de los actos administrativos, por haberse efectuado una correcta aplicación de lo dispuesto en el art. 40 O. de 15-4-1969 (redacción de 31-1-2013).
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar que debe tomarse como base reguladora de la pensión de incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocida por sentencia la de la previa situación de incapacidad temporal y sin deducciones por el percibo de incapacidad permanente total.
Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 (R. 821/2003 ). En este caso se trata de un trabajador que sufre accidente de trabajo en una empresa que tiene cubierto el riesgo con la Mutua correspondiente, y que tras periodo de incapacidad temporal es declarado en situación de incapacidad permanente parcial; el salario percibido por el actor, y esto es lo relevante, es de carácter diario.
Esta Sala IV indica que la única cuestión sometida a la función unificadora es el sistema de cálculo de la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial para determinar la indemnización de 24 mensualidades. La sentencia recurrida acoge la tesis de la Mutua de multiplicar por 30 (días) la base reguladora diaria del subsidio de incapacidad temporal y el resultado multiplicarlo por 24 (meses). La Sala, tras razonar al respecto, concluye que la tesis correcta en el caso, en que el salario del actor es diario y no mensual, es la planteada por el INSS, que se aproxima mucho más al salario real que la aplicada por la Mutua: la indemnización debe calcularse multiplicando la base reguladora diaria por 365 días, y el producto dividirlo por 12 (los meses del año natural), para obtener un importe mensual mas ajustado a la realidad, y multiplicarlo luego por 24. Consecuentemente, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, ni los hechos acreditados ni los debates jurídicos habidos en las dos resoluciones guardan la menor identidad, así, en la sentencia recurrida el actor accede a la situación de incapacidad permanente parcial por revisión por mejoría de una anterior incapacidad permanente total, pretendiendo se tome como base reguladora la de la incapacidad temporal; mientras que en la sentencia de contraste el trabajador accede a la situación de incapacidad permanente parcial desde la previa de incapacidad temporal, cuestionándose la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde, siendo que percibe un salario diario y no mensual. Y, en segundo lugar, no existen fallos contradictorios ya que ambas resoluciones estiman la pretensión del INSS; de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24/11/2010 (R. 651/2010 ) 03/07/2012 (R. 2305/2011 ), 05/11/2012 (R. 390/2012 )].
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 4 de noviembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de octubre de 2016, pretendiendo se aborde el fondo del asunto obviando la ausencia del presupuesto de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Nicolás Fonollar Marcús, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 18 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 383/2015 , interpuesto por D. Belarmino , frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palma de Mallorca de fecha 8 de enero de 2015 en la Ejecución n.º 145/2014 del procedimiento n.º 1382/2011, seguido a instancia de D. Belarmino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
