ATS 371/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó sentencia con fecha 10 de junio de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 8967/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, como Procedimiento Abreviado nº 41/2013, en la que se condenaba a Jesús Manuel autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el artículo 181.1 , 2 y 3 en relación con los los artículos 192.1 y 74.1 del Código Penal (en redacción operada por LO 11/99 de 30 de abril), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante igual tiempo.

Se le impone asimismo el abono de las costas incluidas las causadas por la Acusación Particular y debiendo indemnizar a Emilia . en la suma de 15.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez en representación de Jesús Manuel con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 949.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

La Junta de Andalucía, actuando en nombre y representación de la menor, mediante escrito presentado por la letrada de la Junta de Andalucía, se opuso a la admisión del recurso, interesando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente sostiene la ausencia de pruebas suficientes para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la valoración de la prueba efectuada por la Sala; centrándose, en la declaración de la menor víctima de los hechos. Considera que la misma no ha sido persistente, además de haber sido sugestionada y manipulada por la madre y existir en la víctima una animadversión hacia él.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Declaran los hechos probados de la sentencia que Jesús Manuel , tuvo la guarda de hecho de su hija Emilia , nacida el NUM000 de 1999, desde principios del año 2007. Durante ese periodo, estando la menor en el baño, tras afeitarle el acusado el pelo por haber cogido liendres, se colocó detrás de su hija y se frotó el pene contra ella, después la llevó a su dormitorio donde le quitó la ropa y frotó sus genitales con los de la menor. Hechos que ocurrieron dos veces más, una en el cuarto de la menor y otra en el del acusado. En las tres ocasiones le desnudaba y le tocaba por todo el cuerpo.

El 23 de noviembre de 2010, la segunda noche que pasaba con su madre, la menor le contó lo que su padre le hacía.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

La sala entiende que la declaración incriminatoria ofrecida por la menor, reúne y supera todos los parámetros señalados por esta Sala para dotar de carácter incriminatorio el testimonio, gozando a juicio de la sala de plena credibilidad, y de abundante corroboración periférica. A tal efecto, destaca que ha mantenido un relato persistente, coherente y creíble. Ha mantenido una línea constante en lo nuclear y en detalles accesorios, es capaz de situar el inicio del comportamiento del acusado -el día que le "rapó" el pelo-, y concretar los lugares de la vivienda donde ocurrieron los hechos. Y si bien, como refiere el recurrente, los distintos relatos -en la prueba preconstituida y en el acto del juicio- no son coincidentes, así difieren, por ejemplo, respecto al hecho de que el acusado le obligara o no a masturbarle, dichas diferencias deben considerarse normales dada la edad de la menor y los más de cinco años transcurridos entre la denuncia de los hechos y la celebración del plenario. Discrepancias que no desvirtúan su testimonio sino que lo dotan de credibilidad al evidenciarse que se trata de una narración de hechos no inventados o inducidos por terceras personas, sino vividos. En definitiva, no apreciaba contradicciones relevantes, sino las propias de la evocación personal de los hechos, en público y sin previa preparación.

La Sala afirma que no hay ningún dato que permita dudar de la credibilidad del testimonio de la menor. Si bien el recurrente refiere la existencia de animadversión hacia él y una manipulación de la misma por su madre, dichos extremos fueron descartados por la pericial de la psicóloga del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abusos sexuales a Menores (EICAS), quien llegó a la conclusión no solo de que su testimonio era probablemente veraz, sino que también descartó que el mismo estuviera influenciado por la madre. Destacó que el testimonio estaba cargado de recuerdos que surgen como fruto de la vivencia real, difícilmente inventados, apreció que su estado emocional era de alivio por la verbalización de los hechos. Conclusiones que coincidieron con las de la psicóloga que intervino en el tratamiento a la menor por las secuelas ocasionadas por los hechos denunciados, quien relató en el acto del juicio cómo apreció baja autoestima, destacando que la imagen del padre la paralizaba; sintomatología, afirmó la perito, que no es susceptible de manipulación. Datos que le llevaron a considerar que la sintomatología que padecía era compatible con haber sido expuesta a una situación de abuso sexual intrafamiliar.

Relató de la menor que por lo demás goza de la corroboración periférica de la declaración de su madre, quien en el acto del juicio explicó que cuando salió de prisión intentó que el acusado le dejara ver a las niñas. Mediante engaño consiguió llevarse a sus hijas a su casa. Al día siguiente de encontrarse la menor en su casa, por la noche, se encontró a su hija llorando en el sofá. En ese instante le contó que su padre le "tocaba las tetillas y el chochete"; decidió llevarla al médico. Desde entonces no le ha contado nada más de lo ocurrido.

Finalmente, si bien el recurrente cuestiona que la Sala no haya apreciado las testificales de su madre, hermano y cuñada, quienes vivían en su domicilio, se trata de declaraciones que carecen de trascendencia por haberse producido los hechos denunciados en la intimidad, sin la presencia de testigos. Testigos que no aportaron ningún dato relevante, careciendo de la trascendencia pretendida por el recurrente que la menor sintiera celos por el trato que el acusado y la familia paterna proporcionaban a su hermana menor o por el hecho de idealizar a su madre. La psicóloga del EICAS fue clara y contundente cuando descartó que el testimonio de la menor estuviera influenciado por la madre y, si bien la menor no ocultó su animadversión hacia su padre, descartó que dicho sentimiento le llevara a fabular, destacando cómo el relato que efectuó estaba cargado de recuerdos que surgen de una vivencia real.

Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración de la víctima. Al respecto indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por su madre -al ser la primera persona a las que narró los hechos cuando salió del entorno familiar del acusado-, los informes periciales -en donde se ratifica la coherencia del testimonio de la menor, se descarta la influencia materna en la denuncia y se constata una sintomatología compatible con haber sido expuesta a una situación de abuso sexual intrafamiliar-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la individualización que la Sala ha efectuado de la pena. Refiere que se le condena por tres actos de abusos, siendo una contradicción o falta de motivación que se aprecie la continuidad delictiva y posteriormente, a la hora de individualizar, se tenga en cuenta para justificar la pena la continuidad prolongada en el tiempo de los abusos. Asimismo, afirma que la Sala no motiva la individualización de la indemnización, además cuestiona que se le imponga dicha indemnización por cuanto la madre de la menor no la reclamó en la vista, llegando en el acto del juicio a manifestar que no quería nada.

2. Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 09-03-12 ).

   Es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º C.E . - SSTS de 7 de Abril 1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 , de 22 de Enero-.

   En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS 915/2010 -.

   El daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado - STS 105/2005 -, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º de la Constitución .

3. Ninguna de las alegaciones propuestas por el recurrente deben ser estimadas. Respecto a la pena impuesta, dos años y nueve meses de prisión, la Sala, en el fundamento jurídico octavo, detalla que dentro del marco penal del delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1.2 y 3 -en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/99 -, que va de dos años, seis meses y un día a tres años de prisión, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena debe fijarse en la mitad inferior. En este contexto, la Sala impone la máxima posible, dos años y nueve meses, atendiendo a lo prolongado en el tiempo de los abusos.

   Decisión que es ajustada a derecho; el recurrente es condenado por tres episodios concretos y sucesivos de abusos, la Sala tiene en cuenta dicho lapso de tiempo para individualizar la pena sin que ello determine la infracción del principio non bis in ídem, por cuanto sería suficiente para apreciar la continuidad delictiva con dos episodios y en el caso presente el comportamiento del recurrente se prolonga más allá de dos hechos concretos. A lo anterior cabe señalar que la pena impuesta no es desproporcionada a los hechos, máxime si tenemos en cuenta la gravedad de los mismos, cometidos en el domicilio familiar, por su padre, la reiteración delictiva y las graves secuelas que provocaron en la menor.

   Respecto a la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El Tribunal de instancia le condenó a indemnizar a la víctima en el importe de 15.000 euros por los efectos negativos que el hecho delictivo ha provocado. Afirma la Sala que no solo sufrió un profundo sentimiento de humillación, impotencia, angustia y desconfianza, sino que provocó en la menor una sintomatología compatible con un trastorno de estrés postraumático y trastorno depresivo grave. Cantidad que ha de confirmarse en esta instancia: en el caso presente la propia acción del acusado contra la libertad sexual de su hija justifica la existencia de responsabilidad civil, además dicho comportamiento ha provocado una secuela psíquica, por la que debe responder el recurrente.

   En consecuencia la cantidad de 15.000 euros es proporcionada, dada la gravedad de la acción que afectó a la libertad sexual de la víctima y provocó secuelas psíquicas.

   Respecto a la afirmación efectuada por el recurrente de que la menor actualmente está bajo la tutela de su madre y ésta renunció a cualquier indemnización, cabe señalar que dicha renuncia no tiene efectos jurídicos. Conforme a lo previsto en el art. 166 del Código Civil , la renuncia del titular de la patria potestad a los derechos del menor objeto de la misma solo podría producirse "por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del Juez del domicilio y con audiencia del Ministerio Fiscal"; exigencias que ciertamente no concurren en el caso de autos.

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona que se le haya impuesto la pena de prisión en lugar de multa y la imposición de la pena en su extensión máxima. Asimismo interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. De acuerdo con la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. Respecto a la imposición de una pena privativa de libertad, en lugar de la de multa, la Sala de instancia a la hora de individualizar la pena opta por la pena privativa de libertad. Decisión que ha de ratificarse: la gravedad de los hechos, su reiteración, la edad de la menor y el carácter paterno del autor de los hechos, le hace acreedor de una pena privativa de libertad. En cuanto a la individualización de la pena, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.

   Asimismo, debe de rechazarse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Refiere el recurrente que no existe justificación en la tardanza en el cómputo global desde la incoación de la diligencias previas, máxime cuando tras la práctica de la prueba preconstituída de fecha 29 de septiembre de 2011, podía entenderse que ya existían indicios suficientes para dictar auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Siendo el auto de transformación de fecha 8 de marzo de 2013.

   Tal y como justifica la Sala, en el Fundamento Jurídico séptimo, las paralizaciones en la tramitación desde el dictado del auto de apertura del juicio oral, 2 de septiembre de 2013, hasta la celebración del juicio el 2 de marzo de 2016, justifican la apreciación de la atenuante como simple, descartando la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como cualificada por carecer los periodos de paralización de entidad suficiente para justificar su apreciación. Además, analizadas las actuaciones, desde la práctica de la prueba preconstituída -reseñada por el recurrente- cabe constatar una serie de actuaciones que impiden apreciar la paralización del procedimiento hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral. Así, se efectuaron otras diligencias de investigación: se tomó declaración a la madre de la menor el 11 de julio de 2012 y se aportó el plan de intervención realizado con la menor por la Junta de Andalucía. El 8 de marzo de 2013 se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, la acusación particular y el Ministerio Fiscal formularon sus conclusiones provisionales en escritos de fecha 27 de marzo de 2013 y 27 de junio de 2013; acordándose por el Juez de Instrucción la apertura del Juicio Oral el 2 de septiembre de 2013.

   En atención a lo expuesto se ha de confirmar la decisión del Tribunal de Instancia. Las paralizaciones en la tramitación de la causa carecen de la entidad suficiente para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: