STS 843/2009, 23 de Julio de 2009

La sentencia recurrida condenó a Nieves como autora de un delito contra la salud pública por haber proporcionado tres direcciones de personas, donde luego se recibieron, en cada una de ellas, sendos paquetes postales procedentes de Colombia sin conocer los destinatarios directos que contenían cocaína, concretamente 379,6, 404,9 y 441,9 gramos con una pureza del 67,2, 67,6 y 67,6 % respectivamente, con valor total en el mercado ilícito de 64.139,69 euros.

Como se apreció una circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas y se excluyó uno de esos tres envíos porque Nieves avisó a la destinataria para que no lo recibiera, fue sancionada a tres años de prisión y multa de 43.299,9 €.

Ahora recurren la condenada por tres motivos y el Ministerio Fiscal por uno solo.

Recurso de Nieves.

Comenzamos examinando el motivo 3º (por error designado como 4º), único relativo a quebrantamiento de forma [arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr]. Se funda en el nº 3º del art. 851 de la LECr. Se alega no haber resuelto sobre un punto propuesto por la defensa, al haberse silenciado en la sentencia recurrida sobre el resultado de una prueba importante, como lo fue la declaración del testigo Juan Francisco.

Ha de rechazarse, porque el art. 851.3º se refiere a la llamada incongruencia omisiva (o negativa) que existe cuando no se solucionan puntos o extremos jurídicos, no cuando se trata de cuestiones de hecho, como la aquí aducida.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 en su apartado sobre la presunción de inocencia y 120.3, ambos de la CE, que impone el deber de motivación de las sentencias.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Lo primero que hay que decir es que la amplia exposición que aquí se hace, en la línea adoptada por el voto particular formulado por el presidente de la sala de instancia, no puede ser acogida.

   Se queja la recurrente de que la Audiencia Provincial de Tarragona nada dijera con relación a las manifestaciones del único testigo de la defensa, Juan Francisco, que a la sazón era compañero sentimental de Nieves.

   Declaró en la última sesión del juicio oral, donde reconoció haber estado tres años conviviendo con esta, con la que tuvo dos hijos; relación que se rompió precisamente como consecuencia de los hechos que estamos examinando.

   Dijo, en resumen, que nadie supo nunca nada de que en esos paquetes se fuera a enviar droga; que todo fue una trampa que le tendió una persona que estaba en la cárcel que le dijo necesitar la dirección de una mujer española para casarse con ella; que habló con Matilde, la madre de Nieves, y le dio la dirección de dicha madre; que el chico de la cárcel dijo que les enviaría unos regalos para sus hijos, proporcionándole la dirección de María Esther, vecina del mismo edificio donde vivía Nieves, así como también la de Landelino que había sido años atrás compañero de la procesada. Añadió que a esta nada le dijo, únicamente lo de los papeles para casarse el chico de la cárcel. Por todo esto, se enfadó Nieves y le echó de la casa. Terminó diciendo que ya no se acordaba bien al haber pasado más de cuatro años.

   El tribunal de Tarragona ciertamente no hizo caso alguno de estas manifestaciones, pero, por mucha importancia que a ellas quiera darle el letrado de la defensa, lo cierto es que, como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso, es a la sala de instancia, la que preside el juicio oral y dicta la sentencia, a quien la ley encomienda la difícil tarea de examinar el conjunto de la prueba y resolver sobre el valor que procede dar a cada medio utilizado (art. 741 LECr ). Esto es lo que hizo la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial y lo razonó en un capítulo aparte de la sentencia recurrida titulado " Justificación probatoria ": desde luego no hubo infracción del deber de motivar.

2. Este capítulo dedicado al examen de la prueba nos dice las utilizadas para condenar a Nieves :

   1. En primer lugar, las propias declaraciones de esta, quien reconoció en el juicio oral, con todas las matizaciones que se quieran, que fue ella quien dio esas tres direcciones (las de Landelino, María Esther y Cirilo ) a las que llegaron los tres paquetes con la cocaína.

   2. En segundo lugar, lo que manifestó Landelino en la segunda sesión del juicio oral. Nos dice que fue Nieves quien le solicitó que recibiera un paquete; incluso añade que ella le llamó varias veces por si tal paquete había llegado ya; precisando que una hora antes de la llegada de la cocaína a su domicilio le volvió a telefonear la procesada y le dijo que no cogiera el paquete, porque a su madre le habían mandado otro que tenía droga.

   3. En términos semejantes declaró María Esther : Nieves le dijo si podía recibir un paquete para los niños, ya que ella no estaba registrada (se refería a que no estaba empadronada allí). Declaró también que, días antes de la fecha de la llegada del envío con la droga, Nieves le había dicho que había existido un error en el paquete y que no lo recibiera.

   4. Cirilo solo pudo decir que cuando el paquete dirigido a él llegó al domicilio de Reus, nada sabía de esto, porque no había intervenido en el hecho de proporcionar su dirección como destinatario. Sobre el episodio de la entrega de este otro paquete nada, fuera de su propia declaración, implica a Nieves, pues su madre dijo haber perdido la memoria por la muerte de su marido ocurrida poco tiempo antes. Fue la propia Nieves la que en el juicio oral manifestó que su madre sabía que iba a recibir un paquete de Colombia y que la vino de sorpresa que llevara dentro droga.

3. En el último párrafo de la página 8 de la sentencia recurrida se razona bien sobre su afirmación de que la acusada sabía que lo que iba a recibir en los paquetes contenía droga:

   1. Si no hubiera sido así, Nieves habría ofrecido su propio domicilio para recibir los juguetes para los niños que, según su versión, es lo que habría de venir en los envíos.

   2. No es obstáculo el no estar empadronada en un domicilio para poder recibir allí un paquete a su nombre: Nieves engañó a María Esther.

   3. No tiene sentido buscar direcciones de otras personas para recibir unos regalos para los niños. Incluso dijo a su excompañero Landelino que la razón de no poder recibir ella el paquete era que iba a hacer un viaje.

   4. Tampoco tiene explicación la circunstancia de hacer tres paquetes cuando, de tratarse de juguetes, todo podía haber venido en uno. Pero es que la droga podía disimularse mejor distribuida en tres envases distintos.

4. Si a ello unimos el resultado de los análisis del contenido de los tres paquetes que, remitidos mediante entrega controlada, luego fueron llevados al Juzgado de Instrucción para el trámite de su apertura, que fueron incluso ratificados mediante la declaración de dos peritos en el juicio oral (al final de su 2ª sesión), entendemos que nos encontramos ante una prueba de cargo realmente existente en las actuaciones practicadas, legítimamente obtenida y aportada al procedimiento; prueba lícita en cuanto que fue practicada en el acto del plenario y razonablemente suficiente por su contenido para justificar la condena aquí recurrida.

5. Una resolución penal condenatoria, con la prueba que nos refiere la propia sentencia recurrida, a la que acabamos de referirnos, fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia y, como ya se ha dicho, también con el deber de motivación (art. 120.3 CE ), que se denuncian como infringidos en este motivo 1º que hemos de desestimar.

En el motivo 2º, único que nos queda por examinar del recurso de Nieves, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, concretamente de los arts. 368, 16 y 62 CP.

Pretende que con los hechos probados de la sentencia recurrida tendría que haberse condenado no por delito consumado sino solo en grado de tentativa.

Ha de rechazarse tal pretensión:

1. Mucho de lo que se razona en este motivo 2º, concretamente todo lo que se refiere a Juan Francisco, no respeta tales hechos probados, con lo cual el motivo pudo haber sido antes inadmitido (art.. 884.3º LECr ) y ahora merece ser desestimado. Sabido es cómo por esta vía del art. 849.1º LECr solo cabe discutir sobre la aplicación de la norma al caso (infracción de ley), sin que el recurrente pueda apoyarse en lo que no haya sido declarado como tal en esos hechos probados, salvo modificación de estos por la tradicional vía del nº 2º del mismo art. 849 o por la actual de infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ u 852 LECr), como cuando, por ejemplo, se ha vulnerado la presunción de inocencia o el principio acusatorio.

2. La sentencia recurrida, por lo que aquí interesa, nos describe un comportamiento de Nieves, consistente en sendas conversaciones directas con dos de los destinatarios ( Landelino e María Esther ) por las que solicitó a ambos que recibieran en su dirección y domicilio unos paquetes, engañándoles respecto de su contenido, pues les dijo que contendrían regalos para sus hijos (los hijos de Nieves ), ocultando que habrían de llevar droga, algo que entendemos conocía la procesada, conforme acabamos de explicar.

3. Respecto del otro paquete, el que llegó a la dirección dada como de Cirilo, cierto es que este último nada sabía de tal envío postal; pero Nieves sí había hablado con su madre, la cual iba a recibirlo en el tercero de los domicilios proporcionados por la aquí recurrente, que era donde dicha madre (Matilde-Rosalía) convivía con el referido Cirilo.

4. Si Nieves fue quien proporcionó esos tres domicilios, que eran los que aparecían en los paquetes remitidos desde Colombia como señas de los correspondientes destinatarios, ello quiere decir que tuvo que hacerlo antes de que tales tres paquetes se enviaran a España.

5. Es decir, la colaboración prestada por Nieves fue anterior al envío; fue un acto imprescindible para que pudiera iniciarse ese transporte de la cocaína que se remitió por correo aéreo desde un país sudamericano.

6. Y esta conducta constituye ya la consumación del delito de tráfico de drogas para Nieves, sin exigirse para ello que la procesada alcanzara materialmente la posesión de la mercancía ilícita, ni que llegara directamente a tratar con los remitentes.

7. El transporte de tales tres paquetes desde Colombia a España fue un acto de tráfico de sustancia estupefaciente que encaja en los amplios términos con los que se define este delito en el art. 368 CP. Cualquier acercamiento de la droga tóxica al consumidor es un acto favorecedor de ese consumo. Véase el fundamento de derecho 4º de la STS 989/2004 de 9 de septiembre. Y respecto de tal transporte, caso de que no hubiera existido coautoría de Nieves en unión con los remitentes, siempre habría habido una cooperación necesaria del art. 28.b) del mismo código que lo equipara a la autoría en cuanto a la sanción a aplicar: no hubiera sido nunca posible confeccionar esos tres paquetes, en la forma y con los datos que llegaron a los respectivos domicilios de sus destinatarios, si ella ( Nieves ) no hubiese proporcionado esas tres direcciones.

8. Podría haber existido tentativa, si la procesada, sin haber tenido intervención alguna en los hechos, determinante de los envíos postales desde Colombia, se hubiera concertado para hacerse cargo de la doga cuando esta ya hubiera llegado al punto de destino, por ejemplo, para distribuirla ella o hacerla llegar al encargado de tal distribución. Incluso podría hablarse de complicidad si esta actuación posterior hubiera de considerarse como de mínima relevancia (favorecimiento del favorecedor, como venimos diciendo con frecuencia en esta sala).

9. Una vez precisado que ese proporcionar las tres direcciones de los destinatarios fue anterior a la remisión de los paquetes desde Colombia, algo obvio, ha de considerarse irrelevante que el domicilio que se diera para recibir los paquetes fuera el de la propia procesada o el de otras personas distintas, siempre que, como aquí ocurrió, el plan de ella, conforme a lo hablado con Landelino, María Esther y Matilde-Rosalía (su madre y compañera de Cirilo ) era que la droga fuera a parar a manos de Nieves.

10. Respecto de la consumación de este delito en los casos de envíos postales, véanse entre otras las sentencias de esta sala de 5.5.1994, 30.7.1997, 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003, 28.10.2006 y 5.12.2007.

Desestimamos este motivo 2º del recurso de Nieves.

Recurso del Ministerio Fiscal .

1. El motivo único de este recurso se funda también en el nº 1º del art. 849 LECr, lo cual obliga al recurrente a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, como ya hemos dicho, algo que aquí cumple escrupulosamente el Ministerio Fiscal.

Se denuncia infracción de ley, concretamente del nº 3º del art. 369 CP según la redacción vigente en la fecha de estos hechos (julio de 2004) que se corresponde con el 369.1.6º en su actual redacción que entró en vigor el 1 de octubre de 2004.

2. Se dice por el Ministerio Fiscal que hubo cantidad de notoria importancia, porque hay que sumar las tres partidas de cocaína que llegaron en esos tres paquetes al aeropuerto de Barajas y luego, mediante entrega vigilada (arts. 263 bis LECr ), alcanzaron los tres domicilios de los destinatarios. Y en efecto así es, teniendo en cuenta la cantidad de droga pura de cada envío, en este caso cocaína :

   1. Primer paquete, el que iba dirigido a Cirilo, de 379,606 gramos netos con pureza del 67,2%, lo que equivale a 255,09 gramos de droga pura.

   2. Segundo paquete, el que recibió María Esther, de 404,96 gramos netos de un 67,6% de riqueza, que alcanza los 273,75 gramos de cocaína pura.

   3. Tercer paquete, el que llegó al domicilio de Landelino y fue rechazado, que tenía 441,96 gramos de una riqueza en cocaína del 67,6%, esto es 298,76 gramos puros.

   La suma de esas tres cantidades de cocaína reducida a su estado de pureza alcanza los 827,60 gramos, no los 790,80, como por error se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida; error que hemos de corregir al amparo del art. 267.3 LOPJ, al tratarse de un mero error aritmético; lo que excede de los 750 gramos que viene considerando esta sala como límite a partir del cual procede estimar esta agravación específica del art. 369 CP, incluso teniendo en cuenta la variación de más/menos 3%, sobre la que informaron los peritos en el juicio oral como posible error en orden a la determinación del grado de pureza.

3. En este caso los peritos han hablado de un 3% como margen de error; pero en otros examinados por esta sala con cierta frecuencia se ha fijado en un porcentaje del 5%.

   Véanse las sentencias de esa sala 967/2000, 1395/2000, 1614/2001, 217/2003, 911/2003, 570/2005, 1072/2006 y 413/2007, que se refieren a este problema, siempre bajo el criterio que nos proporciona el principio "in dubio pro reo"; para excluir la aplicación del art. 390.1.6º actual (o el anterior 390.3º ) cuando no se alcanza el límite mínimo previsto en esta sala para cada sustancia tóxica con la ampliación de ese margen de error determinado para la prueba pericial.

4. Pero este problema del margen de error en cuanto a la apreciación del porcentaje de pureza carece de relevancia en el caso presente, pues los 750 gramos de cifra límite para la cocaína, a partir de la cual ha de aplicarse esta agravación por cantidad de notoria importancia, incluso acogiendo ese margen en más del 5% nos da una cuantía (787,50 gramos) alejada de los 827,60 gramos de la droga objeto de este procedimiento.

5. Solo nos queda argumentar aquí sobre lo más importante: explicar por qué ha de rechazarse la posición del tribunal de instancia en este punto.

   Nos dice la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la página 13 de la sentencia recurrida, que se ha de excluir del cómputo referido la sustancia que contenía el paquete que iba dirigido al domicilio de María Esther porque " respecto al mismo se produjo un desistimiento activo, desistimiento válido y eficaz (en el que la acusada no conocía la actuación policial) que le eximen de responsabilidad criminal por el mismo, ex art. 16 CP ".

   Se refiere aquí a lo que se había dicho en los hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 5) de que María Esther procedió a recoger el paquete " al no recordar que Nieves le había dicho que era defectuoso y que no lo recogiera ". Lo que se explica luego en la página 7 cuando sobre lo mismo se afirma, en el capítulo sobre " Justificación probatoria " lo siguiente: "La vecina María Esther manifestó en el plenario que días antes de recibir el paquete la acusada le dijo que había existido un error y que no lo cogiera" .

   Tiene razón el Ministerio Fiscal que aquí recurre:

   1. Tal y como se plantea la cuestión en la sentencia recurrida, no cabe aquí hablar de desistimiento activo, pues tal actuación fue posterior a la consumación del delito y es sabido que este desistimiento activo ha de ser anterior a ese momento de la consumación, pues ha de producirse durante el periodo de ejecución, cuando este ya ha comenzado y aún no ha finalizado, según se deduce de lo dispuesto en el art. 16.2 CP.

   2. Pero, aunque esto no se ha planteado en el escrito de recurso, hemos de referirnos aquí a la otra modalidad de exención de responsabilidad penal a la que se refiere la misma norma aplicada en esa argumentación de la página 13 de la sentencia recurrida (2º inciso de este art. 16.2 ). Nos referimos al llamado en la doctrina arrepentimiento activo, que existe cuando, tras la consumación del delito, el autor de la infracción penal impide la producción del resultado. Pero entendemos que este inciso de tal art. 16.2 tampoco puede aplicarse; y ello porque en realidad no fue eficaz, ni siquiera mirándolo con la perspectiva de la eficacia parcial con la que lo contempló la Audiencia Provincial de Tarragona. No valió respecto del paquete con cocaína que llegó a recibir María Esther. Esta no se acordó de lo que le había dicho Nieves, días antes de la llegada del envío, en ese momento en que la destinataria lo recibió y fue detenida. Hubo sí, por parte de la procesada una manifestación de voluntad contraria al hecho delictivo ya consumado, antes de que esta alcanzara la finalidad pretendida por ella. No sabemos por qué obró así con el paquete de María Esther y no con los otros dos. Pero en todo caso no fue eficaz. Para tal eficacia, por ejemplo, tendría que haber acudido a la policía mostrando así ese arrepentimiento activo.

   3. En conclusión, hemos de estimar el recurso del Ministerio Fiscal: han de computarse los tres paquetes a los efectos de aplicar la agravación por la cantidad de notoria importancia, al haberse superado el límite de esos 750 gramos de cocaína, conforme ya ha quedado explicado.

   Costas

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como condenar a Nieves a que abone las devengadas por el formulado por ella, al haber sido desestimado.

III.

Los de la sentencia recurrida y anulada, salvo que, por lo expuesto en el citado fundamento de derecho 5º de la anterior sentencia de casación, hay que aplicar al caso el art. 369.3º de la anterior redacción CP (art. 369.1.6º CP actual), que configura la agravación específica por la cantidad de notoria importancia de la sustancia estupefaciente.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

En cuanto a las penas a imponer acordamos sancionar con el mínimo legal permitido.

CONDENAMOS a Nieves como autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, a la pena de nueve años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 64.139,69 euros (sesenta y cuatro mil ciento treinta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.