ATS, 24 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 608/2013 seguido a instancia de Dª Brigida contra BANKIA S.A., BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., COMFIA-CC.OO., FES-UGT, ACCAM, STA, CSICA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada BANKIA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 19 de mayo de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de julio de 2015, se formalizó por el letrado D. Rafael Pumar Rudilla en nombre y representación de Dª Brigida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Valenciana, de 19 de mayo de 2015, R. Supl. 887/2015 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia de instancia, que fue revocada y en su lugar se absolvió a Bankia SA de las pretensiones deducidas frente a ella.

La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora y declaró la improcedencia del despido, condenando a Bankia.

En el recurso para la unificación de doctrina se articulan dos recursos, centrándose el primero en la cuestión relativa a los requisitos y forma de la comunicación individual de despido objetivo, derivado de un despido colectivo; y el segundo en la falta de especificación en la comunicación al trabajador de los criterios de afectación individual de la carta de despido.

La actora había venido prestando servicios para Bankia, con categoría profesional, grupo 1 nivel 5, y antigüedad de 1 de mayo de 1989.

Bankia inició un período de consultas en Expediente de despido colectivo en el que la entidad, llegó a un acuerdo con la representación de los trabajadores, el 8 de febrero de 2013, para la extinción de un máximo de 4.500 puestos de trabajo, estableciéndose en el anexo III del mismo los criterios de afectación a los empleados.

El demandante recibió comunicación escrita del despido objetivo derivado del referido acuerdo colectivo, con efectos del día 11 de mayo de 2013, en la que se manifestaba que como consecuencia del proceso de negociación se preveía la adopción de diferentes medidas, entre ellas, la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas de un máximo de 4.500 trabajadores. En el acuerdo se establecía un conjunto de criterios a la hora de determinar a aquellos trabajadores que iban a resultar afectados por la medida extintiva, como consecuencia del proceso de reestructuración. Dentro del ámbito provincial o funcional el acuerdo preveía también la designación por parte de Bankia, con arreglo al perfil profesional, adecuación a los puestos de trabajo y a la valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general. la designación se produce una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación por la demandada de las adhesiones al programa de bajas incentivadas.

La carta concluía manifestando que de conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación, dentro del ámbito provincial o de agrupación o unidad funcional, en la que la trabajadora prestaba servicios, se había decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

La Sala tras aceptar la propuesta de modificación de los hechos probados que hacía la recurrente, en la que se mencionaba que la actora había sido valorada por el informe con una puntuación dentro de una escala de 1 a 10, e igualmente se añadió a los hechos probados de la sentencia de instancia, entre otras, la referencia a la publicación en la intranet de la Compañía, el 11 de febrero de 2013, del texto íntegro del acuerdo alcanzado entre las partes, que puso fin al período de consultas.

La Sala, en cuanto a la cuestión relativa a la falta de referencia en la comunicación de extinción a los criterios de designación que había servido de base para seleccionar a la trabajadora como afectada, manifiesta ahora que idéntica censura ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 8 de julio de 2014 , y en la que finalmente se absolvió a Bankia , por entender que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones ha determinado la elección del trabajador afectado, fundamentalmente porque el art. 53 ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa, que en la comunicación del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador, lo que supone que el control judicial en tales supuestos quede reducido a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Concluye la Sala manifestando que la circunstancia de que no se especifique en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores, no ocasiona insuficiencia e indefensión, porque el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, no habiendo tampoco razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en un momento anterior al del despido, para de este modo permitir acogerse al sistema de bajas indemnizadas, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados.

En casación para la unificación de doctrina la trabajadora recurrente plantea un inicial motivo en relación a la forma y requisitos que debe reunir la comunicación individual para llevar a cabo un despido objetivo derivado de uno colectivo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 23 de enero de 2013 (rec. 2399/12 ).

En esa sentencia se discute si cabe apreciar la improcedencia del despido objetivo por causas económicas sufrido por el actor. Consta que en la empresa se instó expediente de regulación de empleo para la extinción de once contratos, alcanzando un acuerdo con los representantes de los trabajadores, en el que al actor se le reconoce una indemnización de 36.149,36 €; indemnización que conforme al acuerdo se abonaría aplazadamente, restándole al actor por percibir en el momento del acto de juicio el último plazo.

La sentencia de suplicación, con estimación parcial del recurso, declara el despido improcedente. En lo que ahora interesa, concluye que el empresario no ha acreditado la carencia de liquidez, teniendo en cuenta que el flujo de caja es positivo en los ejercicios inmediatamente precedentes a aquel en el que se produjo el despido, a lo que se suma que a finales del 2011 se concedió a la empleadora un nuevo crédito de un millón de €. Sin que obste a tal conclusión el que en el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores se contemplara el aplazamiento del pago de la indemnización, por ser la obligación empresarial de poner a disposición del trabajador la indemnización simultáneamente a la entrega de la carta de despido objetivo un mínimo de derecho indisponible, no negociable.

La comparación de las sentencias, que propone la recurrente evidencia que, pese a existir ciertas conexiones entre ellas, éstas resultan insuficientes para entender cumplido el presupuesto de la existencia de contradicción, afirmación por otro lado avalada por los propios términos en que el actual motivo se articula, de tal suerte que la recurrente destaca un párrafo de la sentencia ofrecida de contraste, del que subraya que el empresario debe notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados , lo que debe realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 ET . Sin embargo en la referencial el debate judicial ha girado sobre la consecuencias derivadas de la falta de puesta a disposición de la indemnización por parte de la empresa en el momento de comunicar al mismo su despido objetivo, y sobre la concurrencia de las causas económicas alegadas, y tales extremos son ajenos a la sentencia recurrida, en la que se ha debatido sobre los requisitos y alcance de la misiva extintiva.

En segundo lugar, se plantea la cuestión relativa a los efectos que conlleva la circunstancia de que no se especifiquen en las comunicaciones individuales de despido los detalles precisos de la elección de los trabajadores y los criterios de selección específicos.

Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de julio de 2014 (R. Supl. 1172/14 ), en la que se contempla asimismo la impugnación de un despido individual acordado en el marco de un ERE seguido en Brigdston Hispania SA, y concluido el 5 de diciembre de 2012 con acuerdo con los representes de CCOO, UGT y el comité intercentros, y en el que se hacía expresa referencia a que "la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa". La selección de los trabajadores se ha realizado por la empresa, quien ha utilizado, a estos efectos, las fichas personales de todos sus trabajadores, así como una evaluación de desempeño, efectuada en el mes de septiembre por los directores de planta y área, auxiliados, por los jefes de departamento, quien son responsables directos del rendimiento de sus subordinados y desconocían el objetivo del citado proceso de evaluación del desempeño. El 12 de diciembre de 2012, se notifica al actor carta de despido.

Ante la Sala de suplicación y en lo que afecta al presente motivo de recurso, se debatió sobre la suficiencia de la misiva extintiva, alegando el demandante que le había provocado indefensión. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la resolución de contraste al señalar que "la demandada ha dado cumplimiento a ese deber informativo en su carta de despido, ya que ha reproducido los criterios de selección y ha indicado al hoy recurrente el criterio determinante de su afectación (criterio número 2 de los recogidos en el hecho probado sexto). (....)". Sentado lo anterior, sí acoge, no obstante, el motivo siguiente, en el que se evidencia que los motivos reales para la extinción contractual fueron de facto distintos a los relacionados por la empleadora, de tal suerte que en la carta únicamente se refería al número 2, si bien la empleadora lo combinó con el número 3, cuya alegación no contempla la decisión extintiva, lo que justifica que en el caso se declare la improcedencia.

De la comparación de ambas sentencias se deduce la inexistencia de contradicción al no ser equiparable el contenido de las cartas de despido aportadas. Así, en el caso de autos consta la referencia al acuerdo alcanzado en el marco del ERE y a los criterios de afectación de los trabajadores utilizados. Y nada de esto consta en la carta de despido transcrita en la sentencia de contraste, en la que, por lo pronto, en cuanto a la cuestión casacional importa, se afirma que la misiva extintiva ha cumplido con suficiencia el deber informativo, reproduciendo los criterios de selección y se ha indicado al demandante el criterio determinante de su afectación; por lo tanto en este concreto extremo ambas sentencias parten de análogo criterio, sin perjuicio de que en la sentencia referencial, se haya declarado la improcedencia del despido, al prosperar el motivo que ponía de relieve la falta de sintonía entre el criterio de selección invocado en la carta y el que de facto aplica la empleadora (el número 3). Lo expuesto impide apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

Por lo que afecta a este segundo motivo, el recurso adolece además de falta de contenido casacional, porque el criterio expresado en la sentencia recurrida coincide con el de esta Sala IV, en sentencia reciente de 15 de marzo de 2016, RCUD 2507/2014 , en la que ha entendido razonable que en la comunicación individual del despido colectivo no sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados y acordados durante las negociaciones, y ello por los motivos que se detallan en la propia sentencia:

"a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria."

Del mismo modo excluye, la misma sentencia de esta Sala IV, la exigencia en la carta de despido de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado, por medio de la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate, por las siguientes razones:

a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».

b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y

c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada."

Por providencia de 19 de mayo de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de contenido casacional.

La parte recurrente, en su escrito de 7 de junio de 2016, no comparte el criterio expresado en la providencia por considerar que en las sentencias comparadas se enjuicia una misma cuestión, cual es la forma en que debe realizarse un despido individual que deriva de otro colectivo, siendo contradictorias las doctrinas que se deducen de las mismas.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.