STS 995/2017, 12 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba, instruyó Sumario nº 1/2015, contra Cristobal , Secundino , Adriano , Hipolito y Adolfo por un delito de robo, lesiones, detención ilegal y agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 959/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados y así se declaran que Cristobal mayor de edad con DNI NUM000 de nacionalidad española con antecedentes penales no computables en esta causa, ya que ha sido condenado por el delito de robo con violencia en sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Valencia en el procedimiento abreviado 89/12 a la pena de un año de prisión y en sentencia firme de fecha 25 de marzo de 201, por el Juzgado de lo Penal número seis de Valencia, por un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de dos años de prisión, y privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2014; Secundino nacido el NUM001 de 1984, de nacionalidad ecuatoriana con pasaporte número NUM002 , con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido condenado por el Juzgado de Lo Penal número cuatro de Móstoles en sentencia firme de fecha 24 de marzo de 2010 , en el procedimiento abreviado tres 2/3/2009 ejecutoria 189/2010 por un delito de robo con violencia, a la pena entre otras, de tres años y seis meses de prisión sin que conste que tales antecedentes estén cancelados, y privado de libertad por esta causa desde el día 1 de julio de 2014; Adriano , nacido el NUM003 de 1983 de nacionalidad española con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables en esta causa, al haber sido condenado por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Valencia, en sentencia firme de fecha 1 de octubre de 2014 , procedimiento abreviado 174 /14 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión y privado de libertad por esta causa, desde el día 16 de Mayo de 2014 y Hipolito , nacido NUM005 de 1978, de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM006 y con antecedentes penales no computables al haber sido condenado entre otras por Juzgado de Instrucción número nueve de Madrid en sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2011 en juicio rápido 55/11 por un delito contra la seguridad vial a la pena de 12 meses y un día de multa con una cuota de cuatro euros y privado libertad por esta causa desde el día 16 de mayo de 2014 y contra Adolfo nacido, el NUM007 de 1984 , de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM008 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 2 de octubre de 2014, sobre las 20 horas del día 11 de junio de 2013, los procesados Cristobal , Adriano , Hipolito y Secundino , puestos de común acuerdo para la ejecución del plan de sustraer 500.000 € de un domicilio, y de cuya existencia era conocedor el también procesado Adolfo , que también se puso de acuerdo con ellos, y a los que había informado para llevar a buen fin el robo, de las características de la vivienda, personas que se encontraban en su interior, y forma de acceso, con el propósito de sustraer el dinero y de repartirlo entre todos ellos, sin el consentimiento sus moradores, se dirigieron en dos vehículos desde Madrid, a la localidad de Los Molinos, con la intención de entrar en el citado domicilio sito en la CALLE000 número NUM009 de esta localidad, propiedad de Remigio y conocido de Adolfo , pues sus familias mantenían una relación de amistad desde muchos años atrás y además tenían una relación profesional, y sabía que aquel tenía el dinero referido guardado en su bodega o en la caja fuerte, y del que pretendían apropiarse.

Una vez llegaron a la CALLE000 , sobre las 21:10 Cristobal y Secundino , se introdujeron por la parte atrás de la finca sita en la CALLE000 número NUM010 , y accedieron al interior de la vivienda saltando un muro y después a través de la puerta del garaje que encontraron abierta, mientras que Adriano y Hipolito , se quedaron en un primer momento, fuera de la parcela dentro de los vehículos realizando labores de vigilancia.

En ese instante se encontraba el interior de la vivienda tipo chalet, en el primer piso Epifanio y en la cocina en la planta baja su esposa Julia , quien sorprendió a Cristobal y a Secundino con la cara descubierta y guantes de látex, cuando se disponían a subir sigilosamente por las escaleras hasta el primer piso, gritando entonces Julia , retrocediendo hacia la cocina, mientras que su marido alertado al oír los gritos sale de la habitación del primer piso, donde tenía su despacho, encontrándose con Cristobal , el cual de forma inmediata le rocío la cara con un espray de gas pimienta, iniciándose entre ellos una pelea, en el transcurso de la cual Cristobal le lanzo un adorno de mármol o de madera a la espalda, mientras que Secundino , agarraba a Julia por detrás del cuello apretándola, sintiendo Julia como la asfixiaba y la imposibilitaba para cualquier tipo de movimiento, mientras que Cristobal enzarzado en la pelea con Epifanio , le volvió a rociar la cara con el spray de gas de pimienta que portaba para rociar a las personas que estuviesen en el domicilio, y cayendo los dos rodando por las escaleras, siguiendo forcejeando en la planta de abajo, motivo por el que Secundino , entendiendo que Cristobal necesitaba ayuda, soltó a Julia para acudir en su auxilio, agarrando del cuello a Epifanio para inmovilizarle, de idéntica manera a como antes lo había hecho con aquella, mientras Cristobal le propinaba puñetazos y patadas por todo el cuerpo, lo que motivó que Julia se abalanzase sobre Cristobal para defender a su marido, volviéndose entonces Cristobal y la roció con el spray y a continuación la propinó una fuerte patada en la espalda que la lanzó contra un armario, cayendo al suelo Julia , quedándose inmóvil, lo que no impidió que Cristobal se dirigió a ella de nuevo, y la volviese a rociar con el espray de gas de pimienta al tiempo que la golpeaba; Epifanio asustado al ver el estado de su mujer y temiendo por sus vidas, levantó las manos en señal de rendición, pero Cristobal se dirigió otra vez a él , rociándole de nuevo la cara con el spray de gas , propinándole más golpes, motivo por el que no pudo ver más tras estos hechos, pero sí estar atento a todos los pormenores del acto violento que estaban sufriendo.

A continuación, y sin dejar de golpearles, Cristobal y Secundino , en contra de la voluntad de Julia y Epifanio , cogieron unos cordones de zapatillas que había en la entrada de la casa, y una cinta adhesiva americana que llevaban , y que habían cogido del garaje, y les ataron las manos a la espalda y los tobillos, y les tumbaron boca abajo , arrastrando a Epifanio de los pelos hasta el salón, propinándole más patadas, y a Julia golpeándole la cabeza contra el suelo la decían "estate quieta que te mato" , y "no hables" y le metieron en la boca calcetines rociados con el espray, y sin parar en ningún momento de golpearles les preguntaban , ¿dónde está la vieja? ¿dónde está la que cuida a la vieja? ¿dónde está el niño? ¿cuántos sois? y al preguntarles cómo se llamaban y contestar Epifanio que se llamaba Arcadio , Cristobal le propino una fuerte patada en la cabeza contra el suelo, diciéndole que mentía, que se llamaba Remigio , repitiendo Epifanio ante su insistencia que se llamaba Arcadio , y que Remigio era el vecino de la casa de al lado, la vivienda número NUM009 , y que ellos eran el numero NUM010 ; a pesar de advertir su error, comprobando con el DNI de Arcadio , que era cierto, que no se llamaba Remigio , tanto Cristobal como Secundino , actuando con la intención de menoscabar la integridad corporal del matrimonio, les siguieron golpeando, teniendo siempre en el interior de la boca los calcetines impregnados de gas.

Igualmente al comprender su error, llamaron al teléfono de Adriano , exponiéndoles el error y preguntando qué hacían, continuando en la vivienda, procediendo a pedir el dinero que tuvieran a Epifanio y a Julia , mientras los amenazaron de muerte con un cuchillo de cocina, diciéndoles Epifanio que había dinero guardado en un bote, en la cocina, por lo que Cristobal comenzó a buscarlo, pero como quiera que no encontró el dinero, se llevó a cuestas a Julia hacia la cocina para que le indicara el lugar, y una vez encontrado se apoderó de 1000 euros que se guardó en su calcetín, mientras Secundino buscaba en todo el domicilio objetos de valor.

Seguidamente, estando Julia en el suelo del salón bocabajo, atada por los pies y por las manos, Cristobal movido por un ánimo libidinoso, se subió encima de ella e intento penetrarla analmente, sin conseguirlo, porque Julia se resistía, tirando el pantalón hacia arriba mientras le decía "esto no por favor" llegando a rasgarle el pantalón forcejeando con ella, llegando en ese momento al salón Secundino , quien le dijo a Cristobal que la dejase, "que no habían venido a eso", dejándola momentáneamente Cristobal , quien volvió a realizar la misma conducta al marcharse Secundino , golpeándola en la espalda con uno de sus puños, manoseándola todo el cuerpo, e introduciéndola finalmente la mano en los genitales y al menos un dedo en su

, gritando y llorando Julia , volviendo de nuevo Secundino , quien recriminó otra vez a Cristobal lo que estaba haciendo, deteniendo este su conducta, aunque siguió golpeando a Julia diciéndola "te voy a matar hija de puta" , y más tarde al pedir Julia que la aflojara las ataduras porque no sentía las manos, Secundino , con un cuchillo de la cocina, que llevaba en la mano durante todo los hechos, la soltó las mismas, dejándole atados los pies y las manos por separado.

A continuación entró en el interior de la vivienda Adriano , quien comenzó a preguntar al matrimonio por el oro y las joyas, le quito a Epifanio el reloj que portaba en la muñeca de la marca Tagh Heuer, y le vació la cartera y los bolsillos, le preguntó si tenían cámaras de seguridad, amenazándole con cortarle una oreja si las tenían, apoderándose igualmente de un disco duro guardándoselo en un bolsillo, e intentando sacar el anillo que portaba Julia en el dedo, sin poder hacerlo debido a la hinchazón que presentaba en sus manos debido a las ataduras.

Sobre las 22:40 los procesados, Adriano , Cristobal y Secundino , salieron del interior del domicilio , marchándose junto con Hipolito del lugar, dejando atados y amordazados en su interior a Julia , quien consiguió sacarse la mordaza de la boca y con sus dientes igualmente consiguió quitar la que tenía en el interior de su boca su marido, guiando a su marido hasta el lugar donde Secundino había dejado el cuchillo, encima de una fotografia de ambos, logrando así desatarse, avisando finalmente a la policía que acudió al domicilio de las víctimas.

Los procesados consiguieron apoderarse una serie de objetos correspondientes a Epifanio y Julia , además de los 1000 € del bote y otros 500 € de la cartera Epifanio , dos relojes Tagh Heuer, uno de ellos modelo CL 1114 número serie KF6988, dos relojes Lotus y un reloj Maurice Lacraux, una alianza de oro blanco con diamantes un disco duro marca Western Digital de 1 TB unas gafas de sol marca OcKley, una llave del coche Audi A-6, matrícula .... NSK un teléfono móvil iPhone cuatro- S, IMEI NUM011 , un teléfono móvil Samsung S 2 , dos cazadoras marca Belftaf.

Los relojes Tagh Heuer, fueron encontrados en el registro practicado en el domicilio de Hipolito , sito la CALLE001 número NUM012 puerta NUM012 de Valencia, y han sido recuperados por su legítimo propietario.

El resto de objetos, que no han sido pericialmente tasados, han sido indemnizados por la compañía aseguradora Ocaso S.A. Seguros y Reaseguros con el número de siniestro NUM013 indemnizó a Epifanio en la cantidad de 6. 861.93 euros aplicando correctores por Infra seguro que correspondían según la peritación contenida en el expediente seguro a 3544,57 € para el contenido 925, 80 € por los desperfectos por el robo, 3520 por las joyas sustraídas y 1500 € por el dinero en efectivo sustraído.

Como consecuencia de estos hechos, Epifanio sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico sin pérdida de conocimiento, en el TAC se objetivo presencia de un hematoma e picar epicraneal a nivel frontal prenasal y periorbitario izquierdo), herida supra ciliar izquierda con importante tumefacción, y hematoma palpebral y de órbita izquierda, queratitis química leve en ambos ojos, múltiples escoriaciones en espalda con dolor en columna dorsal, erosión con dolor y tumefacción en codo izquierdo, marcas erosivas en ambas muñecas con parestesias en territorio radial de la muñeca izquierda, dolor en cadera izquierda, marcas erosivas en ambos tobillos con dolor y tumefacción y trastorno de estrés postraumático de carácter crónico (los síntomas duran más de tres meses). Para la curación de dichas lesiones, preciso de más de una asistencia facultativa, invirtiendo su curación 90 días de los cuales 14 estuvo impedido para la realización habitual de su actividad, quedándole como secuela estrés postraumático de entidad moderada ( dos puntos) .

Julia sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico, sin pérdida de conocimiento, heridas abrasivas dispersas en región facial , queratitis química leve en ambos ojos, cervicalgia -dorsalgia- lumbalgia postraumática, heridas dispersas en tórax , erosiones en cara posterior en el hombro izquierdo, dolor en hombro, brazo, codo y antebrazo izquierdo, leve hematoma en cara anterior de la rodilla derecha, referencias de penetración digital en la vagina, sin apreciarse en el reconocimiento ginecológico lesiones a nivel genital, trastorno de estrés postraumático de carácter crónico( los síntomas dura más de tres meses ) con sintomatología sensitiva - somática, en el contexto estrés postraumático agudo que requirieron para su sanidad de más de una asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 90 días, de los cuales 30 fuera impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales quedándole como secuelas estres postraumático de entidad grave (tres puntos).

Ambos lesionados reclaman."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Cristobal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de colaboración , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, a la pena de prisión de cuatro años y dos meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación absoluta y como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos de prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de 16 meses de prisión y al pago de las 6 / 26 partes delas costas procesales.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Epifanio y Julia , fijando su duración en diez años.

Condenamos a Secundino , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso a la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena por cada uno de ellos de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de dos años de prisión, y al pago de las 5 / 26 partes delas costas procesales.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Epifanio y Julia , fijando su duración en diez años.

A Adriano , en el que no concurren circunstancias de atenuación no de agravación, por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos pena de prisión de cuatro años y ocho meses, por cada uno de los dos delitos de detención ilegal la pena también de cuatro años y ocho meses, y por cada uno de los dos delitos de lesiones dos años de prisión. y al pago de las 5/26 partes de las costas procesales.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Epifanio y Julia , fijando su duración en diez años.

A Hipolito , como colaborador necesario, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena atendiendo a su participación, por el delito de robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años y dos meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cuatro años y seis meses y al pago de las 3/26 partes de las costas procesales.

Le absolvemos de los dos delitos de lesiones por los que ha sido acusado.

Dada la naturaleza de los delitos cometidos y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria solicitada de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio de las víctimas Epifanio y Julia , fijando su duración en diez años.

Y a Adolfo , como colaborador necesario por un delito de robo con violencia en casa habitada, la pena de 4 años de prisión, absolviéndole del resto de los delitos. Debiendo abonar 1/26 parte de las costas procesales.

Los procesados, Cristobal , Adriano y Secundino , deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Epifanio en la cantidad de 5.200 € por las lesiones, y en 1.400 euros por la secuela, y a Julia , en las cantidades de 6000 euros por las lesiones sufridas, y en 2.100 euros por la secuela y además Cristobal deberá indemnizar a Julia por el perjuicio moral causado en 6000 €.

Se declaran de oficio el resto de las costas procesales por los delitos absueltos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono todo el tiempo que hayan estado y permanezca en prisión provisional por esta causa sin habérsele computado en otra."

Con fecha 4 de abril de 2016, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 199/16, de fecha 17.03.16 en el sentido de que en los antecedentes debe decir "contra Cristobal ; Secundino , nacido el NUM007 de 1984, de nacionalidad ecuatoriana con NIE NUM008 ...y contra Adolfo nacido el NUM014 de 1975, con DNI NUM015 ..."

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Cristobal

1. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia infringidos los arts. 8.3 , 73 , 74 y 77 CP .

2. - Por la vía del 849.2º de la LECrim denuncia error en la interpretación de la prueba e indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

3. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción, art. 21.2.

4. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulnerado el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y legalidad, el derecho a la motivación de las sentencias, arts. 24.1 , 9.1 , 25.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la CE .

6. - Por la vía del art. 851 LECrim denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos probados que recoge la sentencia.

   Recurso de Adriano

1. - Por la vía del art. 894.1 de la LECrim . denuncia infracción del art. 24 CE , en tanto vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantía y a la presunción de inocencia.

2. - Con sede en el art. 849.1º de la LECrim denuncia vulnerados los arts. 28 , 166.1 y 147.1 CP .

3. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia indebida aplicación del art. 163.1 CP .

4. - Al amparo del art. 849.1. LECrim denuncia indebida inaplicación de las atenuantes de los arts. 21.7 y 4 CP .

   Recurso de Hipolito

1. - Con sede en el art. 849. 1º de la LECrim . denuncia vulnerado el art. 163.1 CP y el art. 24.1 y 2 CE , entendiendo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva por haberle sido impuestas dos penas de cuatro años y medio de prisión por cada delito de detención ilegal.

2. - Por la vía del art. 849.2º de la LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2016, en cuya fecha se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia por diez días.

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia, en primer lugar, la condena por el doble titulo de detención ilegal y robo. Estima que con ello se vulnera la regla del artículo 8.3 en relación con los 73 , 74 y 77 todos del Código Penal .

Considera, en relación a las víctimas, que la liberación fue inmediata; las víctimas se encuentran en el salón de su casa, lugar abierto y accesible, juntas, y los asaltantes les dejaron a mano un cuchillo para su liberación.

Alega que la detención fue instrumental en relación al robo, para el que era necesaria, y que su duración coincidió con el tiempo de comisión del delito. Una vez los asaltantes constataron que no podrían robar lo planeado y tras sustraer ciertos bienes de las víctimas, abandonaron el domicilio, dejando a éstos en un salón, no encerrados, y dejándoles en situación de soltarse inmediatamente.

2. - La declaración de hechos probados de la sentencia recurrida relata, en cuanto a la situación en que restaron las víctimas tras irse los acusados, que éstos las dejaron atadas y amordazadas, y que eso duró hasta que Doña Julia logró sacarse la mordaza de la boca y, utilizando los dientes, quitó la que tenía su marido en la boca. Fue a continuación cuando aquella guió al marido hasta el lugar en que el acusado D. Secundino dejó un cuchillo, sin que tal disponibilidad de éste se proclame fruto de la deliberada y atenta decisión del acusado. Es ya al lograr alcanzarlo cuando acceden a la libertad por lograr desatarse.

   Tal desenlace fue posterior al comportamiento que describe la sentencia, como dejamos expuesto en los antecedentes de esta nuestra, en que se reitera abrumadoramente la multitud de agresiones y vejaciones desplegadas por los acusados presentes.

   Aquel relato de lo probado describe la llegada al domicilio de las víctimas sobre las 21.10 horas y el abandono del mismo en las 22.40 horas.

   Nos da cuenta la resolución impugnada en su fundamento jurídico de que ambas víctimas explicaron en el plenario cómo se realizaron las ataduras y cómo les introdujeron los calcetines en la boca rociados de pimienta, que a veces se lo extraían para preguntarles y obtener la respuesta, pero siempre sin dejar de golpearles, preguntándoles ¿dónde está la vieja donde está la que cuida a la vieja, donde está el niño, cuántos sois? y al contestar D. Epifanio que se llamaba D. Arcadio y no era D. Remigio , al que se referían, y que este vivía en la vivienda colindante, D. Cristobal le propinó una gran patada en la cabeza, diciéndole que mentía, que se llamaba D. Remigio , expresando ambos como aun así, advertido el error estas dos personas les seguían golpeando.

   Y que, por último, las tres personas se fueron, dejándoles atados y amordazados y diciéndoles que les matarían si llamaban a la policía.

3. - La jurisprudencia de este Tribunal viene intentando establecer la respuesta penal a los diversos supuestos de concurrencia de ataques a la libertad deambulatoria con ataques violentos a la propiedad.

   Aquélla reviste tres modalidades: a) absorción de la privación de libertad por la violencia del ataque patrimonial, como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y, c) finalmente, que existe un concurso de delitos a penar separadamente.

   Para deslindar los diversos supuestos se suele atender a los siguientes criterios, según señalábamos en nuestra Sentencia nº 282/2008 de 22 de mayo :

   1. Duración, conforme al cual cabe hablar de un límite mínimo por razón del cual se estima absorbida la detención por el delito patrimonial si dura un período de tiempo mínimamente irrelevante ( Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 856/2007, de 25 de octubre, rec. 11.189/2006 : lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces), y de un límite máximo que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real. Este criterio adolece de cierta ineludible indeterminación, puesta de relieve en nuestra Sentencia núm. 1539/2005, de 22 de diciembre .

   2. No exigencia distinta de la que supone el dolo, como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria, fuera de casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima.

   3. Se advierte que la regla del artículo 77.2 del Código Penal exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria , de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria ( STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ). La no necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos ( STS 2ª núm. 622/2006, de 9 de junio, rec. 1.719/2005 ), siquiera este criterio no signifique cosa diversa que la ausencia de aquella necesidad medial, que expusimos en la Sentencia de esta Sala, núm. 1.539/2005, de 22 de diciembre, rec. 211/2005 ; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 , los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real.

   Dada la naturaleza de las referencias ¬necesidad, conveniencia¬ es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso .

   Así recientemente hemos recordado en la STS nº 430/2009 de 29 de abril , que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

   En igual sentido la STS 447/2002 de 12 de marzo , conforme al criterio de atención a las circunstancias del caso concreto pudo decir que, por lo que se refiere al robo con intimidación, si la privación de libertad es la imprescindible para consumar el apoderamiento, la detención quedaría absorbida ¬ Sentencias de este Tribunal núms. 501/2004 de 14 de abril , 178/2003 de 29 de mayo ó 372/2003 de 14 de mayo ¬.

   El concurso será el previsto en el artículo 77 del Código Penal cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo o se produzca durante la dinámica comisiva del mismo. Así en los casos de detención para despojar a la víctima de sus cosas muebles o para asegurar la ejecución del robo o la fuga del culpable ( SSTS. 1008/98 de 11. de septiembre , 1620/2001 de 25 de septiembre , 1652/2002 de 9 de octubre ).

   Por el contrario, si la detención excede del tiempo necesario para llevar a cabo el acto depredador, o surge el robo después de la detención, existiría también una situación de concurso real ¬ Sentencias de este Tribunal de 29 de noviembre de 2000 y 477/2002 de 12 de marzo¬. Y lo mismo dijimos en la nº 587/2008 de 25 de septiembre, donde establecimos que cuando la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel, se ha de considerar, como se hizo en ocasiones, como concurso real. Y se penan separadamente ambas infracciones ( STS nº 814/2009 de 22 de julio ).

4. - Es claro que en el presente caso debemos excluir la hipótesis de la escasa duración traducida en irrelevancia penal específica.

   Pero es que las circunstancias del caso, de obligada ponderación conforme a la doctrina que acabamos de exponer, también ponen de manifiesto que la persistencia en el ataque la libertad no solamente exceden de la funcionalidad imprescindible para el ataque al patrimonio consumado. En efecto, están más en relación con otros objetivos estratégicos frustrados , como conocer el paradero de otros eventuales sujetos a cuyo patrimonio atacar.

   Por otra parte la instrumentalidad de la privación de libertad se acompañó de una intensa gravedad en los medios violentos utilizados.

   E incluso el ataque a la libertad deambulatoria persistió cuando los autores abandonaron el escenario del delito . Fueron las víctimas las que, con habilidad y aprovechando circunstancias que no constan facultadas al efecto por los autores (presencia de cuchillo al alcance), quienes lograron poner fin a su detención alcanzando la libertad deambulatoria.

   Todo lo cual, no existiendo razones para separar esos datos objetivos del diseño del programa delictivo de los acusados, lleva a tener por correcta la sanción autónoma de la detención ilegal en concurso real con el delito de robo.

   El motivo se rechaza.

1.- El segundo motivo suscita un debate que debería ser anterior, por referirse a la premisa fáctica de que parte la recurrida. A ésta la tacha de concluir erróneamente en relación al resultado probatorio. Concretamente en lo relativo a la premisa que funda la condena por agresión sexual .

Al acudir al cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invoca como documentos los informes médicos de urgencias sobre asistencia a la víctima. Y a ello une varias referencias a los contenidos de declaraciones documentadas en la causa. Para afirmar que la sentencia incurre en contradicciones sin que sea posible determinar que se introdujera un dedo en la vagina, o cómo se produjo, si con guante o sin él, o si se limitó la agresión a tocar los genitales exteriores, o se tocaron también, los pechos de la víctima.

La tesis del recurrente se resume así: Ante el cúmulo de dudas, y ante la falta de corroboración periférica alguna, constituye un grave error el extraordinario valor otorgado a la única prueba disponible al respecto, en referencia a lo declarado por la víctima.

2. - Aunque los documentos tuvieran la condición formal de tal a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no la tienen en su práctica totalidad, todas las conclusiones sobre resultado probatorio, es decir que desmienta o rectifique el enunciado de los hechos que declara la sentencia como probados, no derivan del texto de los documentos sino que, a lo sumo, éste es un mero punto de partida en el que se pretende anclar una especulación que conduzca por vía de inferencia a las tesis alternativas del recurrente respecto del objeto de prueba.

   Anida en tal planteamiento una no atinada concepción de lo que es el recurso de casación . Surgió éste como mecanismo que garantizara una adecuada, además de uniforme, interpretación de la norma. La substantiva o la procesal. Pero siempre partiendo de un valladar no superable: la incolumidad del relato factico que el tribunal de la única instancia conformó por su análisis de la prueba cuya producción ocurrió a su presencia. Fue tardíamente que se admitió una excepción a la reconsideración de tal declaración fáctica. Así, dado que el documento podía ser valorado con identidad de inmediación por el tribunal del recurso y por el de la instancia, se admitió aquel en el supuesto en que un documento revelara el error padecido. Pero, coherentemente, se excluyó ese cauce cuando otros medios de prueba, respecto de los cuales el Tribunal de casación carecía de aquella inmediación, hubiera sido fundamento de la decisión de la instancia.

   Posteriormente incluso se produjo una evolución, y no solamente legislativa, por la que se rebajaron las exigencias del documento, ya no necesariamente auténtico ni que fuera evidente lo que proclamaba. Y, tras la instauración del sistema constitucional democrático, se autorizó el control de las conclusiones del presupuesto fáctico de la condena bajo el canon de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Eso sí cuando, no con una evaluación alternativa de la prueba, sino con revisión del proceso crítico del tribunal de instancia, se pudiera decir que éste se apartó de las pautas de la lógica o la experiencia, o se fundó en material sin validez constitucional. Con lo que, además, se dio cumplimiento al derecho a una revisión de toda decisión de condena ratificado en tratados internacionales, incluso en ausencia de o que pudiera denominarse segunda instancia.

   Pero en ningún caso cabe acudir ni al cauce del artículo 849.2 (error evidenciado por documento) ni al del 852 (vulneración de precepto de la Constitución ), alegando dichos error o vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, para impugnar con planteamientos que sólo caben allí donde se autoriza una apelación y en los precisos términos en los que ésta es configurada por el legislador.

   Otros son los presupuestos y requisitos que ese cauce exige para la admisión, primero y admisión, después, del recurso:

   1. Los presupuestos para la estimación del motivo acogido al cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las siguientes:

      1. Que ha de partirse de que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

      2. Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación.

   2. Los requisitos son:

      1. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal de tal manera que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      2. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Lo que se conoce por "litero suficiencia".

      3. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      4. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - La evidencia de que el recurrente se aleja absolutamente de tales presupuestos y requisitos es que funda su pretensión en una nueva valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima. Pero esa declaración no es en absoluto un documento, sino que a los sumo, está documentada, sin perder su naturaleza de prueba personal, cuya valoración es tributaria en gran medida de una inmediación de la que se carece en la casación.

   Los otros supuestos documentos vienen constituidos por informes médicos que el propio recurso pone en contraposición a la prueba testifical, lo que también los excluye de manera clara de documentos hábiles a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por supuesto menos cabe aún entrar a reexaminar en este motivo los aciertos o desaciertos de los argumentos del Tribunal de instancia que solamente cabe plantear en sede de otros motivos no poco exigentes, como el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido a la exigencia de motivación o a la de la presunción de inocencia.

1.- También considera vulnerada la norma penal sustantiva reguladora de la circunstancia, modificativa de la responsabilidad penal, del artículo 21.2 del Código Penal .

Protesta su condición de consumidor activo de opiáceos y recuerda el informe del SAJIAD que ratificaría la durísima infancia de D. Cristobal (nunca reconocido legalmente por sus progenitores, nunca escolarizado, con su madre en la cárcel, con cambios de entornos socio-afectivos) y anteriores adicciones, y concluye que tiene un deficitario control de los impulsos, con comportamientos heteroagresivos como mecanismo de gestión de conflictos.

De lo que colige que debió tenerse por acreditada la alteración de las facultades intelectivas y volitivas de Cristobal a causa de las drogas, en el momento de cometerse los delitos por los que ha sido condenado.

2. - Sin embargo la sentencia recurrida recuerda que aquel informe del SAJIAD no incluye que haya originado un síndrome de dependencia a dichas sustancias, pero sí que han sido conservadas sus facultades cognitivas e intelectivas; se informa que D. Cristobal describe el uso de cocaína con efectos deshinibidores para la comisión de delitos, lo que debe ponerse en relación con el reconocimiento del mismo de que se dedica a robar en casas.

3. - Compartimos con la recurrida que con tales premisas no cabe afirmar que el delito imputado tenga como causa una grave adicción, que es lo que exige la atenuante postulada. Porque, coincidimos con la fundamentación de la recurrida, la atenuante exige que la adicción a sustancias como las indicadas debe incidir como elemento desencadenante del delito, determinando la conducta del sujeto, que actúa impulsado por la dependencia y cometa el hecho, para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, que no es el caso. Ni, menos aún, que concurran los presupuestos de la exención incompleta por intoxicación.

El motivo se desestima.

1.- Invocando el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución , estimando que la condena es incompatible con las exigencias de la presunción constitucional de inocencia.

El motivo se contrae a la imputación del delito de agresión sexual. Reprocha la fuerza determinante atribuida a la prueba constituida por la declaración de la víctima.

Considera que ésta no es persistente en su testimonio y que se manifiestan influidas por la situación padecida bajo la cual, llega a decir el recurrente, la víctima no disponía de capacidad cognitiva no viciada. Como, cree el recurrente, falta toda corroboración externa de lo que aquella declaró.

2. - La sentencia de instancia funda su convicción en prueba directa. De ahí que la exigencia de objetividad en la certeza se deba centrar en la objetividad de los parámetros que le llevan a atribuir credibilidad al testimonio que constituye aquélla.

Al respecto resalta la recurrida que ese testimonio, en el momento del juicio oral, se presentó en condiciones de serenidad y claridad descriptiva, sin muestra alguna de simulación ni siquiera de duda. Pero que, además, vino a reiterar lo que ya había manifestado con anterioridad la testigo-víctima, desde el momento mismo de ser asistida. Sin que suponga motivo de sospecha que faltara riqueza descriptiva sobre la agresión sexual en el momento inicial de socorro policial. En todo caso suplida por la reiteración en declaraciones posteriores de la fase sumarial.

Pero es que, por otro lado, la otra víctima, su esposo, corrobora lo dicho por la Dª Julia . De suerte coincidente con lo dicho por ésta hasta en detalles que resultan significativos, como los intentos de conjurar el riesgo de penetración mediante el recurso a la sujeción de los pantalones.

Las dos razones invocadas para debilitar la fuerza y credibilidad del testimonio por el recurrente son inaceptables. La falta de capacidad cognitiva de la víctima durante el atropello, porque no tiene otro aval que la imaginación del penado. Y la supuesta duda de la víctima en identificar el objeto que penetra su vagina, porque, dice el Tribunal de instancia, el acusado usaba guantes de látex a lo que atribuye una cierta dificultad para identificar la naturaleza del objeto penetrante que, sin embargo, la víctima manifiesta era un dedo y nada lleva a creer que pudiera ser otra cosa de la que no queda rastro alguno en las actuaciones.

1.- El quinto de los motivos va referido a la supuesta falta de motivación o justificación en la sentencia de la pena que acaba imponiendo. Invoca al respecto los artículos 9 , 24 y 120 de la Constitución .

Considera que la referencia a la brutalidad de la agresión, que se hace en la sentencia, es insuficiente para justificar la pena que se impone por el delito de agresión sexual. Y ello porque aquella se desplegó en relación a otros delitos, pero no a éste.

2. - Aunque para justiciar en Derecho la pretensión se alega una vulneración de contenido constitucional por no alcanzarse el canon del artículo 120.3 de la Constitución , debe recordarse que ese deber jurisdiccional es correlativo del derecho del ciudadano a la tutela judicial. Y este derecho, correlativo de aquel deber, en cuanto incardinado entre los garantizados por el artículo 24 de la Constitución se satisface desde que la argumentación existe, con independencia de su fuerza persuasoria, o sea tan inequívocamente arbitraria que pueda considerarse inexistente. Una cosa es exigir una explicación de razones y otra exigir que éstas tengan que convencer.

La sentencia, como dice el recurrente expone como razón de la dosimetría penológica en la operación de individualización de la sanción, la brutalidad del acusado. Basta ello par satisfacer el derecho invocado. Lo que no impide que, además, podamos mostrar nuestra concordancia con el tribunal de instancia al llevar los efectos de la brutalidad al delito de agresión sexual. Basta recordar que sin aquella brutalidad la cobardía del agresor no permitiría a éste alcanzar su inaceptable objetivo.

El motivo se rechaza.

1.- Con poco correcto relegamiento al último lugar, alega el recurrente que existió quebrantamiento de forma en la sentencia al incurrir en contradicción.

Se dice en la declaración de hechos probados que el acusado actuó con la intención de menoscabar la integridad del matrimonio (las víctimas) pero que en sede de fundamentación jurídica excluye que pretendiesen de forma deliberada aumentar el sufrimiento de aquéllas.

Tal contradicción debe resolverse, según el recurrente, desautorizando la razón de la agravación de la pena desde la agresividad del comportamiento del acusado.

Otra contradicción se referiría a lo que la sentencia dice en cuanto al uso de guantes de látex por el recurrente, proclamado en los hechos probados pero cuestionado en sede de fundamentación jurídica.

O, en fin, declarar probado que la víctima gritaba siendo oída por el marido, para en sede de fundamentación jurídica recordar que estaba amordazada.

2. - Pese a que el descuidado motivo se olvida de citar la norma que ampara la formulación de esa pretensión, es claro que se hallaría en el artículo 851 y más concretamente en su apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Basta recordar que la contradicción determinante de quebrantamiento de forma es la que pueda detectarse entre enunciados de suerte que la proclamación de uno sea incompatible con la proclamación del otro y, eso sí, siempre que uno y otro enunciados contrapuestos, se encuentre descritos precisa y solamente en la narración de hechos probados.

Queda fuera de tal defecto procesal la supuesta falta de coherencia entre lo que se afirma probado y lo que se argumenta para calificar esa afirmación subsumiendo el hecho que se afirma en la norma jurídica.

Por ello el motivo, dados los términos en que viene planteado, era inadmisible y ahora debe ser desestimado.

Recurso de Adriano

1.- Cuestiona en el primero de los motivos la suficiencia en la probanza de las imputaciones de hechos constitutivos de los delitos de lesiones y detención ilegal respecto de los que niega haber tenido participación "material".

El Tribunal a quo, según el penado, no se para ni un solo minuto a analizar las pruebas de descargo y, por ello, la inferencia que aquél hace sería arbitraria al obviar esas pruebas de descargo que, por otro lado, se afirma que son innumerables.

Advierte de que no se cumplen los requisitos para asumir la declaración de la víctima que es la única prueba considerada por el tribunal de instancia.

Y que olvida elementos de juicio como el no hallazgo en su domicilio de ninguno de los efectos que la víctima dice que se le sustrajeron. O que la otra víctima diga en el juicio que no sabe si el recurrente (tercera persona que entró en el lugar de los hechos) fue quien sustrajo el reloj, ni quien profirió amenazas de cortar una oreja.

También reprocha a la sentencia errar en cuanto al tiempo empleado por los autores en los hechos y, más concretamente el tiempo que este recurrente estuvo dentro de la citada casa.. No la media hora que dice la víctima, sino apenas cinco minutos.

Las correspondientes correcciones llevarían a excluir las imputaciones de los delitos de lesiones y detención ilegal. Niega haberse "sumado" ¬como dice la sentencia¬ a la conducta de los autores que estaban dentro.

En definitiva se funda el recurso en la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, además, del derecho a un proceso con todas las garantías, siquiera la invocación de ésta no sea glosada como lo la de aquella otra presunción.

2. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - Ciertamente la sentencia de instancia, como vimos en la declaración de hechos probados expuesta en los antecedentes de esta sentencia de casación, especifica que este penado quedó fuera del domicilio de las víctimas, en funciones de vigilancia. Y que le llamaron los coacusados desde el interior cuando se percataron de su error en cuanto al objetivo convenido para el robo. Y que la entrada en el domicilio de este acusado se produce tras dicha llamada, participando en el interrogatorio de las víctimas. Y que su marcha del lugar fue coetánea a la de los demás coacusados.

   Para justificar tal aserto poca exigencia cabe, pues hasta ahí el propio acusado no formula discrepancia. Porque lo que no impugna es la participación en el diseño y ejecución del robo con las funciones que se le asigna en la sentencia.

   Se limita la impugnación al delito de lesiones y al de detención ilegal. Y eso no en lo que concierne a su material ejecución. La sentencia no le atribuye actos de agresión causantes directos de lesión, ni siquiera material detención de las víctimas.

   Los hechos que se impugna son solamente aquellos que, antes, sirven de base para inferir comportamientos que justifican, después, jurídicamente la imputación de tales delitos, pese a no mediar tal ejecución de actos materiales directos del verbo típico de una y otra figura delictiva.

   Así niega que exista prueba para afirmar los términos de la sentencia sobre la duración de su presencia en el domicilio de las víctimas. Y, como acabamos de decir que exista prueba diversa de la manifestación en parte de la víctima sobre su protagonismo dentro del domicilio. E incluso que ésta acotan a poco tiempo la estancia del acusado e incluso le separan de los demás coacusados en el momento de la marcha.

   Dado que el debate sobre la imputación jurídica de los delitos de lesiones y detención ilegal se suscita en otro motivo, en lo que se refiere a la premisa fáctica que la justifica, basta advertir que aquella imputación no es tributaria de la realización de actos materiales de directa ejecución personal por el recurrente. Lo que relativiza el alcance de este motivo.

   Trascendente resulta, eso sí, lo que la sentencia afirma sobre que todos los acusados se pusieron de acuerdo pata la ejecución del robo, que sería de 500.000 euros y en un domicilio, siendo ahora irrelevante en cual. Esto no se cuestiona.

   También afirma como hecho la recurrida que, cuando se produce la entrada del recurrente en el domicilio, a instancia de los coacusados que ya se afanaban en obtener información de las víctimas, el recurrente se sumó al interrogatorio de quienes se encontraban en la situación de privados de libertad deambulatoria y agredidos. Aún más, se añade, en efecto, que él también sustrajo efectos a D. Epifanio . E intentó sacar a Dª Julia un anillo.

   La sentencia funda tales asertos en lo que declararon ambas víctimas: refiriendo que el tiempo que estuvo esta persona en la casa fueron de bastantes minutos (media hora aproximadamente dijo Epifanio ), y su conducta hacia ellos fue muy violenta, les preguntó por las joyas y el dinero, y también sobre si había cámaras de seguridad y les estaban grabando y al contestarle que no había cámaras, esta persona agarro a Epifanio y le dijo que si le mentía le iba a cortar una oreja.

   Pues bien, de tal medio probatorio no extrae la sentencia la afirmación de que el recurrente realizara actos materiales de agresión física o privación de libertad. Por lo que el debate, si en algo es relevante, y lo es en poca medida, es solamente en cuanto a la duración en relación con la imputación, cuya procedencia jurídica estudiaremos después.

   Indiscutido que la actividad desplegada dentro del domicilio transcurrió desde las 21.10 hasta las 22.40, aparece como razonable inferir, dado el momento y la razón de entrada del recurrente en el domicilio, que su permanencia no bajaría de la media hora, tiempo que cuenta con el aval probatorio del testimonio de las víctimas.

   La tesis alternativa del acusado recurrente, entrada y sensación de espanto ante lo que vio, con inmediata fuga del lugar, es, no solamente inverosímil, dado su previo acuerdo en el diseño de la estrategia del robo, sino carente de apoyo probatorio suficiente. En todo caso su propia línea argumental ¬tiempo entre recibir llamada de Cristobal y salida del domicilio¬ alcanza los casi 16 minutos.

   Por ello, la certeza del Tribunal sobre lo que afirma probado es fruto de una prueba directa personal y tributaria de la inmediación en su recepción. Y la duda suscitada por la defensa matiza, pero no altera sustancialmente, aquella conclusión al situar la estancia en el domicilio en 16 minutos en vez de en treinta. Los demás datos fácticos aludidos en el motivo son irrelevantes a los efectos de la imputación y, en todo caso, adecuadamente acreditados por la prueba directa, sino incluso no discutidos por el propio acusado. Particularmente que se apoderara o no de efectos una vez en el interior es claramente irrelevante para la atribución de la autoría de las lesiones y detención ilegal que discute en otros motivos. Como veremos ahora al examinarlos.

1.- Ya como infracción de ley ¬por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ protesta, por indebida, la aplicación al recurrente de lo dispuesto en el art 28 del Código Penal en relación con los tipos penales de los artículos 166.1 y 147.1,

Con advertencia de trato desigual en relación a la imputación que se hizo recaer sobre otro recurrente: el Sr. Hipolito . Y de la extrañeza, por incoherencia, de que no fuera imputado de la agresión sexual atribuida a otro coacusado.

Afirma que su intervención, como la del Sr. Hipolito , se encuentra en nivel diverso de la protagonizada por los otros acusados. Desconocía que éstos portasen el spray. Su contribución, mediante actos de vigilancia , no supone dominio del hecho relativo a las lesiones. Y respecto de los demás resalta que recriminó a Cristobal su comportamiento.

2. - Plantea este motivo si son jurídicamente correctas las imputaciones de actos lesivos y privativos de la libertad deambulatoria, dados los hechos que se declaran probados.

   Al efecto conviene recordar que la Jurisprudencia ¬vid STS nº 905/2016 de 30 de noviembre ¬ ha venido exigiendo, en los casos de coautoría, que los plurales autores realicen conjuntamente el hecho. Y esto significa:

   1. en lo subjetivo, que debe mediar entre ellos un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito, al que se añada;

   2. en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

   3. por ello se concluirá que detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

   4. la fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominando imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

   5. ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015 );

   6. ahora bien, aunque no hayan sido pactados expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado. Como ya indicó la STS 842/2005 : "... «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori"» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, «aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

   A los efectos de valorar tal previsibilidad, es obvio, ha de estarse a las circunstancias del caso concreto ( SSTS de 21 de diciembre de 1995 y 1385/2011 ).

3. - En el caso que ahora juzgamos queda fuera de debate la existencia de un acuerdo entre los acusados traducido en la elaboración de un plan que incluía la precisa escogitación de escenario, momento y, muy particularmente, medios funcionales para desplegar la violencia tan necesaria como previsible objetivamente proveniente de personas presentes en el domicilio.

   Desde esas premisas deriva que, objetivamente, la eventualidad tanto de eventuales agresiones culminaran con el resultado lesivo sea más que una mera posibilidad. Era una probabilidad.

   Y lo mismo cabe decir acerca de la privación, deteniéndoles, de libertad deambulatoria a las víctimas del delito patrimonial.

   Pues bien, el recurrente, tanto al diseñar el plan, como en el momento de su ejecución, asumió tanto las sustracciones del dinero previsto, como de subrogados ante el fracaso de aquel objetivo, como de las acciones de quienes, entrando en el domicilio, habían de ejecutar el plan en el cual el acusado asumía una contribución, inicialmente limitada a la vigilancia, sin la cual todo el plan sería no abordable. La posterior añadidura de llevar a cabo el interrogatorio de las víctimas, y estar ya dentro del domicilio, donde cuando menos su mera presencia contribuyó a la persistencia de la situación agresiva y de limitación de libertad, le erige en co-dominante funcional de la ejecución del plan compartido.

   Tuvo a su voluntad la posibilidad de interferir en el desarrollo de los hechos. No lo hizo.

   La sentencia de instancia razona que el recurrente entró en la casa y que vio la situación en la que se había puesto a los moradores, sin que conste que saliera corriendo, añadiendo que interrogó y amenazó a éstos a los que también sustrajo algún efecto. Aún cuando estos últimos actos pudieran ser matizados, ya dijimos que ello era irrelevante. Porque, indiscutida aquella presencia durante varios minutos, hasta el final con huida de todos, permite, como hace la sentencia predicar del recurrente una participación activa, eficaz y relevante dirigida a robustecer la resolución criminal del ejecutor material de los golpes.

   De ahí la justificación de que le sea imputable a este recurrente las consecuencias de la actuación de los demás coacusados. Tanto en lo relativo a las lesiones como, más si cabe, a la privación de libertad de los moradores.

   El motivo se rechaza.

1.- También califica de errónea la aplicación que la sentencia hace del tipo delictivo previsto en el artículo 163.1 del Código Penal en cuanto a la consideración de un concurso entre la detención y el robo. Y alega que se aflojaron las ataduras a las víctimas abriéndoles la posibilidad de liberarse al ausentarse los autores.

A lo sumo, manifiesta el motivo, cabría considerar solamente un concurso medial.

2. - Dada la identidad de tesis con igual motivo formulado por el acusado Sr. Cristobal , nos remitimos a lo allí dicho para rechazar también este motivo del recurso de D. Adriano .

1.- Como cuarto motivo impugna las consideraciones de la sentencia de instancia sobre la aplicación de la atenuante previstas en los artículos 21.7 y 21.4 del Código Penal , analógica de confesión y arrepentimiento, pese a su extemporaneidad.

Contradice lo que la sentencia afirma sobre la trascendencia de las manifestaciones del acusado para identificar al cuarto acusado (Sr. Secundino ).

2. - La sentencia de instancia rechaza la atenuante incluso como analógica por ausencia de uno de sus elementos esenciales, configurado por la Jurisprudencia, como es el de la utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de los responsables. Recuerda que este recurrente no aportó datos al ser detenido que facilitasen la detención previa identificación de otros responsables de los hechos.

Además el recurso no se limita a discutir sobre la correcta subsunción del hecho en la norma, como corresponde al cauce casacional elegido, sino que hace cuestión precisamente del hecho. Niega la veracidad de esas afirmaciones de la sentencia. Y para ello invoca que a partir de su declaración se comenzó a "tirar del hilo" para identificar al cuarto acusado. Desde luego del hilo tiraron otros. Lo que hace de lo que a esos otros manifestó el recurrente algo bien diverso de una confesión inequívocamente clara, relevante y determinante del logro de los objetivos buscados por la política criminal que justifica la atenuante: identificar y detener a los criminalmente responsables.

El motivo se rechaza.

Recurso de Hipolito

1.- Por el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impugna, en primer lugar, la sentencia de instancia por haber vulnerado el artículo 163.1 del Código Penal estimando que, además, se vulnera el derecho a la tutela judicial. Se funda el reproche en la consideración de que no debió penarse la detención ilegal de manera acumulada a la sanción de los demás delitos.

2. - Esta queja ya fue formulada por los otros recurrentes. A la respuesta a ellos dada nos remitimos ahora para rechazar también este motivo.

3. - Aunque sin la diferenciación que fuera exigible, acumula desordenadamente en diversos lugares, la pretensión de que se excluya como hecho probado todo lo que no sea la mera participación en el robo, sin concurrencia de agravación alguna, ya que solo contribuyó a aquel con la vigilancia y siempre desconociendo lo que los autores hicieran en el interior de la vivienda.

   Al respecto reiteramos lo que dejamos expuesto en el fundamento jurídico séptimo sobre el contenido y alcance de esta garantía.

   Y, en cuanto a la suficiencia de la prueba respecto de las premisas fácticas que justifican la imputación a los dos vigilantes de los delitos que le atribuye la recurrida, nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico séptimo.3.

   En el caso de este recurrente resulta, si cabe, objetivamente más justificada la conclusión ya que en la misma solamente se le atribuye la participación en la detención ilegal y no en los delitos de lesiones, como quizás podría hacerse sin esfuerzo alguno.

   Y es que resulta inverosímil concebir como podría llevarse a cabo la sustracción en domicilio habitado sin neutralizar a los habitantes. E incluso sin que esa neutralización tuviera lugar impidiéndoles usar la libertad de desplazamiento. Con la entidad y duración también con la que aquella tuvo lugar.

   Por ello este motivo, tanto en lo relativo a la calificación de la concurrencia de infracciones como a la observancia de las exigencias de la presunción de inocencia para establecer la base de aquella calificación, debe ser totalmente rechazado.

4. - En su caótica acumulación de alegatos también invoca el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Baste decir que los documentos que invoca se constituyen por las "declaraciones" emitidas. Lo que nos obliga a recordar que tal invocación constituye una paladina ignorancia del concepto de documento a los efectos casacionales de la habilitación del citado precepto. Lo que también obliga a rechazar el motivo en cuanto pudiera intentar fundarse de tal suerte.

1.- También al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la no toma en consideración como atenuante de la circunstancia de haber colaborado con la Guardia Civil al facilitar la identidad del cuarto penado (Sr. Secundino ) y por haber reconocido su participación en el robo

2. - Damos aquí por reproducido lo que dijimos en cuanto a la estimabilidad de tal atenuante.

Y recordamos que la sentencia recurrida se preocupa de justificar la exclusión: aunque los acusados sí facilitaron algunos datos, en concreto a D. Hipolito , identificó a Oscar o Luis Manuel , como D. Secundino , lo cierto es que a D. Hipolito se le intervinieron en un registro los relojes de la víctima D. Epifanio , y se conocía por el cruce de teléfonos que tenía relación con el número de D. Secundino , además de con otros autores en los hechos.

Por ello no cabe estimar concurrente la extemporánea admisión de hechos ni la delación con entidad suficiente para la atenuación pretendida, ni siquiera por analogía.

1.- También formaliza como motivo de la impugnación la estimación de la circunstancia de uso de medio peligroso (el spray) en la comisión de tipo penal de robo en casa habitada ya que desconocía que el mismo fuera poseído y utilizado por los coacusados.

Justifica esta pretensión invocando como vulnerada la garantía de presunción de inocencia en la fijación de los hechos que se declaran probados.

2. - Pero, dado el planteamiento conjunto de la actuación por todos los acusados resulta conforme a lógica no excluir de esa puesta en común el recurso a los medios que se iban a utilizar para controlar a los moradores. Tanto más cuanto que el acusado nada aporta que autorice a dudar de tal conclusión. Y en particular sobre la utilización del spray, por lo que, conforme a al doctrina antes expuesta no cabe hablar de exceso en la ejecución atribuible solamente a quien portaba el citado instrumento, siéndole imputable objetivamente tal recurso al penado D. Hipolito .

Por más que pueda ser incoherente no atribuirle las lesiones. Ya que al coherencia solamente se restablecería mediante la imputación también de ese delito, lo que no es posible dado que no se formula tal recurso al efecto.

Y no rompe igualdad con el coacusado cooperador necesario (Sr. Adolfo ) cuya participación es bien diversa a la asumida por los autores.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.