ATS, 11 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 267/13 seguido a instancia de D. Artemio contra RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A., ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de septiembre de 2015 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de noviembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de D. Artemio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 27 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de septiembre de 2015, R. Supl. 91/2015 , que estimó en parte el recurso interpuesto por el ente Público Televisión Autonomía Madrid, S.A., Radio Televisión Madrid y Radio Autonomía Madrid, S.A., y dejó sin efecto la condena al pago de 18.000 € de indemnización por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, y desestimó el recurso en todo lo demás.

La sentencia de instancia había estimado la demanda formulada por el trabajador frente a Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid S.A. y Radio Autonomía Madrid S.A., y declaró nulo el despido del actor, condenando a la parte demandada a readmitir inmediatamente al actor en idéntico puesto y con las mismas condiciones que ostentaba antes de ser despedido, y con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, sin perjuicio de la compensación que procediere en relación con la cantidad en su día percibida por el demandante por cese objetivo. Se condenó asimismo a la empresa demandada a cesar en el comportamiento antisindical mantenido en relación con el actor, así como a abonarle, en concepto de indemnización por dicha lesión de su derecho fundamental a la libertad sindical, la cantidad de 18.000 euros.

El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con categoría de Técnico de postproducción y grafismo. El actor ostentaba la condición de representante de los trabajadores, como miembro del comité de empresa que fue elegido dentro de la candidatura de Comisiones Obreras. La empresa demandada inició un procedimiento de despido colectivo, que terminó sin acuerdo, habiendo participado el actor en la reuniones mantenidas con la dirección de la empresa.

El actor formó parte del Comité de Huelga, en la huelga declarada a partir de 15 enero 2013. Mediante comunicación de 11 enero 2013 se participó al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del día siguiente. Al menos tres trabajadores que no ostentaban la condición de representantes de los trabajadores, y con la misma categoría del actor, han sido mantenidos en la empresa, continuando actualmente formando parte de su plantilla.

El actor solicitaba que se declarase el despido nulo por violación de derechos fundamentales y se condenara a la empresa a readmitir al actor con abono de los salarios dejados de percibir, condenándose igualmente a las demandadas al pago de la indemnización adicional de 18.000 euros, o subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.

La Sala desestimó el recurso de suplicación, manifestando que la prioridad de permanencia es indisponible para el empresario, siendo irrelevante a estos efectos la diferencia funcional entre los trabajadores, más en este caso de despido objetivo que afecta a la mayoría de la plantilla, por lo que resulta imposible fijar la transcendencia de la diferenciación funcional para justificar la excepción de la prioridad de permanencia del representante porque no hay base para distinción de tipo alguno, siendo efecto de la cosa juzgada de la sentencia del despido colectivo, y dejando las pretensiones relativas a las reglas de prioridad de permanencia para los procedimientos individuales.

En cuanto a la denuncia de infracción del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación al 68 del Estatuto de los Trabajadores por entender que no procedía la declaración de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical, la Sala estima el recurso por considerar que la propia ley prevé un efecto específico para el despido ilegal de un representante de los trabajadores; efecto que consiste en hacer indisponible para el empresario la extinción de la relación laboral. La Sala considera que esta configuración de nulidad del despido en ese supuesto, como causa típica, supone una regulación agotadora conforme al principio non bis in idem, lo que implica que no pueda producir otros efectos que los que le son propios (art. 124.13.3º LRPL). Por la misma razón, la consecuencia indemnizatoria precisa una ratio iuris distinta, por lo que no le parece justificado a la Sala de suplicación establecer en este caso una indemnización por infracción de la libertad sindical, porque ello exigiría un acto jurídico autónomo a la mera infracción de la prioridad legal, y no constan en el supuesto enjuiciado elementos indicativos de un propósito represor de la afiliación o de la actividad sindical concreta del actor. Concluye la sentencia considerando duplicativa la indemnización establecida en instancia, al responder a la misma causa petendi, que es la infracción de la prioridad, que como ya se había concluido conlleva la readmisión incondicionada del representante de los trabajadores.

Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, articulando su recurso con base en dos núcleos de contradicción, para cuya comparación doctrinal se proponen dos distintas sentencias de contraste.

El primer núcleo de contradicción, se refiere a la consideración que hace la Sala de suplicación de que la falta de respeto a la prioridad de permanencia en la empresa del representante de los trabajadores no es suficiente motivo para entender vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical.

Se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de mayo de 2010, R. Supl. 964/2010 .

En este caso, el presidente de un comité de una gran empresa es incluido en un expediente de regulación de empleo extintivo e impugna tal medida por la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales, obteniendo sentencia a su favor, con anulación de la conducta empresarial e indemnización reparadora, ya que en su centro de trabajo permanecieron otros tres trabajadores de su categoría y que no ejercían funciones representativas sindicales. La Sala desestima el recurso planteado por la empresa, luego de examinar si existían criterios de selección en la resolución autorizante de la extinción, entendiendo que sí. A la vista de los mismos, analiza el caso concreto y tras remarcar que la mencionada preferencia se ejercita no en relación a todo el personal de la empresa, sino ante el personal que tenga similar categoría profesional, aunque trabaje en otro centro de trabajo, estima la demanda, dados los hechos probados relativos, como se ha dicho, a que en su centro de trabajo permanecieron otros tres trabajadores de su categoría.

En la referencial, se solicitaba la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales, constando en los hechos probados de dicha sentencia que el criterio tenido en cuenta según la empresa para la elección de los trabajadores que tenían la condición de representantes de los trabajadores había sido el perfil y la productividad, constando también que de todos los representantes sindicales, los únicos que estaban despedidos eran los del sindicato STS, y que el resto, o bien no se habían visto afectados, habían sido readmitidos o se habían ido voluntariamente.

Ante la alegación de la existencia de tres puestos de técnicos de operaciones en el centro de Sevilla que no habían sido objeto de amortización, la Sala recuerda los criterios establecidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (STS 04-05-2004 ), entre los cuales se recuerda que la preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del onus probandi [carga de la prueba] en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

La contradicción no puede apreciarse, inicialmente porque no son contradictorios los fallos de las dos sentencias comparadas, puesto que ambas ratifican el criterio de las respectivas sentencias de instancia, que habían declarado nulo el despido de un trabajador, en el que, igualmente en ambos casos, concurría el carácter de representante de los trabajadores.

El motivo de recurso plantea el reconocimiento en todo caso, de la vulneración del derecho a la libertad sindical, cuando se aborda el despido de un representante sin haber respetado su derecho a la prioridad de permanencia; y en este sentido no puede apreciarse tampoco contradicción en las sentencias, porque independientemente de los razonamientos de las respectivas resoluciones, lo cierto que es que no concurre en los supuestos la identidad necesaria para concluir que las argumentaciones y los fallos sean contradictorios.

Así, en la sentencia recurrida al actor, que era representante de los trabajadores, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas cuando al menos tres trabajadores que no ostentaban tal condición, y que tenían su misma categoría, habían sido mantenidos en la empresa y continuaban en la plantilla. La Sala, ratificó la declaración de nulidad del despido del actor, pero no por vulneración de la libertad sindical, sino por considerar que la configuración de nulidad del despido en ese supuesto, es una causa típica y agotadora conforme al principio no bis in idem en cuanto a sus efectos, por lo que no estaba justificado establecer una indemnización por la mera infracción de la prioridad legal porque no constaban en el supuesto enjuiciado elementos indicativos de un propósito represor de la afiliación o de la actividad sindical concreta del actor. Sin embargo estos elementos sí los evidenció la sentencia de contraste, porque en aquel caso, aparte del despido de un trabajador que tenía la condición de representante de los trabajadores y de permanecer en su centro de trabajo tres trabajadores de su categoría, que no ejercían funciones representativas sindicales, la Sala constató que de todos los representantes sindicales, los únicos que estaban despedidos eran los del sindicato STS, y que el resto, o bien no se habían visto afectados, habían sido readmitidos o se habían ido voluntariamente, por lo que en este caso, aparte de la falta de respeto a la prioridad del representante de los trabajadores, concurría una circunstancia añadida a la mera prioridad, por lo que finalmente se mantuvo en su integridad el fallo de la sentencia de instancia, que había declarado nulo el despido por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

El segundo motivo de recurso se refiere al reconocimiento del derecho a la indemnización adicional por daños morales o patrimoniales vinculados al derecho fundamental.

Se cita de contraste para este segundo motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de noviembre de 2010, R. Supl. 2889/2010 , que confirmó la sentencia de instancia que tras declarar que la extinción del contrato de trabajo constituía un despido nulo, condenando en consecuencia a la inmediata reincorporación del trabajador a la empresa, en sus mismas condiciones de trabajo (categoría, antigüedad, alta en Seguridad Social desde la fecha de la extinción de su contrato (30/12/1999) y salario actualizado), añadió que el mismo no podía ser restituido en la situación de representante de los trabajadores, debido al largo transcurso del tiempo y ser imposible retrotraer las actuaciones a dicha situación, condenando a las empresas a abonar al actor 8.400 € por daño emergente, 182.331,04 por lucro cesante y 20.700 € por daños morales, además del pago de los salarios de tramitación desde el 20/9/2005 hasta la readmisión.

La referencial consideró en cuanto a la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivados del despido nulo, basado en la vulneración del derecho a la libertad sindical y el derecho a la integridad física y moral, que la empresa había decidido incluir al trabajador en el ERE con conocimiento de su condición de representante de los trabajadores, no existiendo justificación razonable de la que se desprendiera que su inclusión se debía a motivos distintos de ser representante de los trabajadores, por lo que se trató de un comportamiento ilícito, un incumplimiento claro de sus obligaciones, siendo aplicables los artículos 4.3 , 1.101 y 1.106 del Código Civil , y debiendo compensarse los daños desde la indebida incorporación al ERE por el tiempo que permaneció sin empleo, por los desembolsos para el pago de honorarios a Abogados, Procuradores, para la tramitación de los procesos y recursos interpuestos; por las cantidades que dejó de percibir y por los daños morales, por la vulneración del derecho a la libertad sindical.

En este caso, y por lo que afecta al motivo de recurso que se formula, concurren circunstancias que singularizan el supuesto de la referencial, y que impiden apreciar la contradicción, puesto que el actor, que era miembro del comité de empresa de EADS Construcciones Aeronáuticas S.A. (CASA) en el centro de Getafe, fue incluido en el Expediente de Regulación de Empleo y a pesar de haberse reconocido por sentencia firme de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid su derecho a no ser incluido en el ERE, cesó en la empresa en fecha 30 de diciembre de 1996, y pasó a la situación de jubilación, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de octubre de 1998, constando en la sentencia, que la pensión que finalmente le correspondió ha sido inferior a la máxima que le hubiese correspondido si se hubiera jubilado con la edad de 65 años, suponiendo un 4,57% menos.

Por providencia de 27 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 6 de julio de 2016, considera que concurren las identidades requeridas por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social siendo contradictorios los pronunciamientos en las sentencias que se comparan, centrándose la pretensión en ambos casos en la violación del derecho fundamental de libertad sindical, centrándose el segundo motivo en la pretensión del pago de una indemnización adicional por la violación de dicho derecho fundamental.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.