ATS, 18 de Octubre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 210/14 seguido a instancia de Dª Angelina contra EMPRESA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA, S.A.U. (EMPROVIMA) y EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 26 de noviembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. José Podadera Valenzuela en nombre y representación de Dª Angelina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La trabajadora recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 26 de noviembre de 2015 (Rec 1519/15 ), que considera su despido procedente, cuando en la instancia había sido declarado improcedente al entender que las causas económicas no quedaban acreditadas al ser una empresa pública.

En noviembre de 1997, la Diputación provincial de Málaga, como único socio, constituyó la Empresa Provincial para la Vivienda de Málaga (EMPROVIMA), cuyo objeto social y actividad ha sido la promoción de viviendas de protección oficial en régimen de venta o alquiler, la gestión de Registros Públicos Municipales de demandantes de vivienda protegida así como la gestión del patrimonio propio. En junio de 2005 la trabajadora comienza a prestar servicios con categoría profesional de administrativo, con contrato indefinido. En septiembre de 2013 el consejo de Administración de EMPROVIMA, a la vista de la situación económica de la empresa, decidió llevar a cabo por el procedimiento que resulte adecuado, las medidas necesarias, incluidas las laborales, para la adecuación y/o suspensión de líneas de actividad carentes de actualidad, como la promoción de viviendas de protección oficial, manteniendo aquellas relacionadas con el registro de demandantes de este tipo de viviendas. El 26/9/2013, la dirección de la empresa comunicó a la representación de los trabajadores el inicio del procedimiento de despido colectivo, que finalizó sin acuerdo el 5/11/2013. El 14/11/2013 la empresa comunicó a la Autoridad Laboral la decisión final del despido colectivo, consistente en la extinción de 12 de los 17 contratos de trabajo, entre ellos el de la demandante a la que se comunica su despido por causas objetivas (económicas, productivas y organizativas), el 27/12/2013, con efectos de 31/12/2013. Desde enero de 2014 la actividad de la empresa es únicamente la gestión de los registros municipales de demandantes de vivienda protegida. En noviembre de 2014 la Diputación aprobó un Plan de Reestructuración del Sector Público Provincial en el que se calificó de inviable la empresa en cuestión y respecto de la cual dispuso su disolución sin liquidación, mediante la cesión global de sus activos y pasivos a favor de su socio único la Diputación. La diputación ha percibido el patrimonio de la empresa y asume los compromisos de la gestión de Registros de demandantes de vivienda.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido por entender que no han quedado acreditadas las causas objetivas alegadas, añadiendo que también abunda en la declaración de improcedencia el incumplimiento de la garantía establecida en el art 59.4 del Convenio de aplicación de la empresa Emprovima. Seguidamente analiza la extensión de la responsabilidad a la Diputación, por la vía de sucesión empresarial, producida con posterioridad al despido de la demandante, cuestión a la que se da una respuesta positiva pues se está ante una continuidad de la actividad y transmisión de los elementos materiales, condenando a las consecuencias inherentes al despido a Emprovima y a la Diputación, concediendo la opción a la trabajadora. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la Diputación y la Sala de Suplicación, con remisión a sentencia previa considera procedente el despido, por concurrir las causas objetivas alegadas, puesto que el resultado del ejercicio del 2013 es claramente deficitario, tanto en la facturación como en las pérdidas, existiendo un desajuste organizativo. Por otra parte, la trabajadora sostenía que dicha situación fue provocada por una «voluntad deliberada del socio único, Diputación Provincial de Málaga, de proceder a la disolución del organismo instrumental», de la que sería expresión el no haber aportado la subvención en los años 2012 y 2013, a diferencia de lo ocurrido, en los años anteriores de 2010 y 2011. Ahora bien, la sentencia valora que en el contexto de actividad societaria, es factible que puedan incidir en su marcha circunstancias adversas, como lo son las que se detallaron en la carta, siendo que la situación económica de la empresa está originada por el descenso de la venta de viviendas . Por otra parte, la condición de socio único de la Diputación no le impone un ilimitado deber de realizar aportaciones sociales pues, argumenta, según doctrina de la Sala, las sociedades municipales tiene plena personalidad jurídica distinta e independiente de la corporación que la constituyó. Además y respecto del art. 59. 4 del Convenio colectivo de empresa, considera que no incluye una renuncia a la extinción de los contratos por parte de la empresa, y no puede imponer a terceros, ajenos al ámbito de aplicación del convenio, una garantía de empleo. En interpretación del citado precepto entiende la Sala que el mismo es expresivo de la subrogación que, con carácter general, se contempla en el art. 44 ET , pero en el entendido de que ello no impedirá a la sociedad empleadora acometer extinciones cuando estas estén debidamente justificadas.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, argumentando que mientras en la sentencia de contraste la extinción de los contratos de los trabajadores por causas objetivas alegando la falta de presupuesto que está en manos de las entidades públicas que las participan y posterior disolución constituye fraude de ley y abuso de derecho, en la recurrida se adopta la posición contraria. Denuncia infracción del art 51.1 Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 6.3 y 7.2 del Código Civil , en relación con el art 59.4 del convenio de Emprovima y art 44 ET .

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 (Rec. 171/13 ), que declara la nulidad de la decisión extintiva colectiva de 30/9/2012, y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria a los consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Málaga, al Servicio Andaluz de Empleo y a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía. Los consorcios UTEDLT fueron creados como medio de cooperación entre el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y las corporaciones locales para fomentar la creación de empleo en el ámbito local y lograr un acercamiento de los servicios y de las políticas activas de empleo a la ciudadanía. Existían un total de 95 consorcios UTEDTL, afectando a 759 municipios, estando contratados 90 directores y 697 agentes locales de promoción de empleo. En Málaga hay 14 consorcios y una plantilla aproximada de 107 trabajadores. Los estatutos reguladores de los Consorcios se publicaron en el BOJA. La estructura organizativa era igual en todos y su funcionamiento se sometía a la legislación del Régimen Local. El Consejo rector de los Consorcios tenía, entre otras, la competencia para aprobar la disolución del Consorcio. Para llevar a cabo la gestión del personal que atienda dicho Consorcio, las distintas Administraciones Públicas podrán adscribir personal al servicio del Consorcio. El personal del Consorcio se rige por el Convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía. Su financiación es anual con cargo a subvenciones del SEA que financia el 100 por cien de los gastos salariales del personal de estructura básica (los Directores) y un porcentaje de los gastos salariales del personal de estructura complementaria (Agentes Locales de Empleo) en función de los habitantes de los municipios en cuestión. El resto del porcentaje de gastos de este personal corresponde a los Ayuntamientos consorciados en función del número de habitantes. La concesión de estas ayudas está supeditada a la existencia de dotación presupuestaria. La financiación de estos Consorcios corre a cargo de recursos de la Junta de Andalucía, Unión Europea y Ministerio de Empleo y Seguridad Social y cada una de estas fuentes financia al personal de los Consorcios de manera que los Directores son retribuidos con cargo a los Recursos de la Junta de Andalucía y de la Unión Europea y los Agentes con cargo a recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Las subvenciones en 2012 se redujeron en un 85 por cien. Dada la imposibilidad de financiarlos, se decidió la tramitación de un ERE para todos los Consorcios, entre los que se encuentran los que motiva este proceso. Tras la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, se les comunicó a los trabajadores la extinción de los contratos con fecha de 30/9/2012. La Sala IV declara la nulidad de los despidos por entender que el Expediente de regulación de empleo en cuestión tiene como único fin eludir la aplicación del art. 8 y la Disposición Adicional Cuarta.1 de la Ley 1/2011 de 17-febrero de reordenación del sector público de Andalucía y la Disposición Adicional Segunda de Decreto 96/2011 . Todas estas previsiones, de una u otra manera, establecen la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en todas las relaciones jurídicas del personal de los Consorcios en cuestión en caso de extinción o disolución de los mismos.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   De la comparación efectuada se desprende que no concurre la pretendida contradicción al ser diferentes los supuestos fácticos y la normativa de aplicación, y en particular la acreditación del fraude. La Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades o despidos disciplinarios, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - SSTS 25/03/2009 (R. 1201/2008 ), 01/04/2009 (R. 4198/2007 ), 08/05/2009 (R. 1733/2008 ), 04/05/2010 (R. 2407/2008 ).

   En ambos casos se despide por causas económicas al personal de entidades de carácter público pero, al margen de las diferencias entre una empresa pública y un consorcio, no puede considerarse que las disposiciones legales y reglamentarias sobre reordenación del sector público de Andalucía, analizadas en la sentencia de contraste, tengan la misma eficacia que un convenio colectivo de empresa, en el que la parte sustentaba la garantía en el empleo. Por otra parte, en un caso se procede al despido de todo el personal y en el otro de parte, a lo que se añade que el proceso de liquidación/disolución no es coincidente.

   En este sentido, en la sentencia de contraste, consta que se ha acordado el despido de todo el personal de los Consorcios UTELDT, para posteriormente disolver éstos y evitar que el Servicio Andaluz de Empleo se subrogue en los contratos de ese personal . Las específicas previsiones legales y reglamentarias vinculan a todo el servicio público andaluz y establecen la obligación de subrogación por parte del Servicio Andaluz de Empleo en las relaciones laborales de los Consorcios UTEDTL. Los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna. Sin embargo, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores, impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica. La sentencia concluye que carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto añadiendo que " es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por todos los Consorcios , añadiendo que la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente.

   Sin embargo, nada semejante se relata en la sentencia recurrida, en la que el Convenio colectivo se aplica únicamente al personal de la empresa EMPROVIMA y la previsión subrogatoria no puede desplegar eficacia frente a terceros no negociadores del Convenio. En este caso, la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, S.A.U. (EMPROVIMA), acuerda adoptar las medidas necesarias para la adecuación de la estructura y organización de la empresa a su situación financiera y operativa actual y su previsión de actividad. Tras la finalización del periodo de consultas, sin acuerdo, se extinguieron 12 de los 17 contratos, entre ellos el de la actora, el 31/12/2014. Consta acreditado que la empresa se encuentra en una situación económica muy negativa habiendo experimentado importantes pérdidas en los dos últimos años, 2012 y 2013, y aunque en los años 2010 y 2011 obtuvo beneficios debido a la subvención directa que recibió de la Diputación de Málaga en estos ejercicios, resulta que aunque hubiera percibido la subvención en la misma cuantía que en los años anteriores, habría tenido pérdidas igualmente. Además, la negativa situación económico financiera y socio laboral que atraviesa la empresa, está originada por el descenso de la venta de viviendas, lo que le ha llevado al cese de la actividad de promoción de viviendas manteniendo la actividad de gestión de Registros Públicos de demandantes de vivienda protegida para Ayuntamientos y la gestión del patrimonio propio, según el acuerdo del Consejo de Administración, lo que supone una actividad prácticamente residual respecto de la que venía desarrollando. La sentencia concluye que todo ello implica una reestructuración de la actividad y de los métodos de trabajo y obliga a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Por otra parte, se descarta que la Diputación tenga un ilimitado deber de realizar aportaciones. En conclusión, se estima que el precepto convencional sólo cabe ser interpretado como expresivo de la subrogación que, con carácter general, se prevé en el art 44 del ET pero sin que ello impida a la sociedad empleadora acometer extinciones cuando éstas estén debidamente amparadas en las causas legalmente establecidas, que se estima que es lo acontecido.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.