STS 454/2018, 26 de Abril de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Abril 2018
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Número de resolución454/2018

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1508/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 454/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 26 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Gómez Alvarez, en nombre y representación de Dª María Milagros , contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de suplicación núm. 239/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, de fecha 31 de julio de 2015 , recaída en autos núm. 60/2015, seguidos a instancia de Dª María Milagros contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA y contra la EMPRESA PÚBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA S.A.U, sobre ejecución de títulos judiciales.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la Excma. Diputación Provincial de Málaga, representada por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet y Diez-Picazo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luz Garcia Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 31 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- Doña María Milagros ha prestado servicios para la Empresa Pública Provincial para la Vivienda S.A.U. (en adelante EMPROVIMA) desde el 11-03-98, con la categoría profesional de coordinadora desarrollando funciones de coordinación administrativa en el área legal y financiera de la empresa, de lunes a viernes de 8 a 15 horas, con un salario promedio de 3.456,03 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- La actora fue despedida mediante carta de fecha 29-12-14 donde se extinguía el contrato por causas objetivas, económicas y productivas, ofreciéndole una indemnización de 20 días de salario , en cantidad de 38.733, 49 euros así como 1.363,38 euros de falta de preaviso, con entrega de cheques bancarios por dichas cantidades. (La carta obra en autos acompañando a la demanda y se da íntegramente por reproducida dada su extensión. Los cheques obran adjuntos al documento nº 1 de la demandada).

3º.- La Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, S.A.U. (EMPROVIMA) se constituyó mediante escritura pública el 18-11-1997, por tiempo indefinido, y fue creada por la Excma Diputación Provincial de Málaga como S.A. unipersonal, capital social de 10 millones de pesetas representados por una sola acción nominativa, íntegramente suscrita y desembolsada por el socio fundador, la Excma Diputación Provincial de Málaga. Según los estatutos el como objeto social de Emprovima , artículo 2º, es la "la promoción y participación en aquellas actividades relativas a la ejecución de Planes de Urbanismo, mediante actuaciones de gestión urbanística y de promoción del suelo para fines residenciales , de equipamiento y de servicios en el ámbito de la provincia de Málaga", con un amplio listado de actividades a ejercer en el desarrollo de su objeto social. Estatutos que fueron modificados en la sesión de pleno de la Diputación Provincial de Málaga el 12-05-09, donde, entre otros extremos, se fija un capital social de 270.455,46 euros, íntegramente suscrito y desembolsado por la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga y representado por una sola acción, la número uno, nominativa. Y la actividad que ha desarrollado la empresa ha sido básicamente la promoción de viviendas de protección oficial , venta o alquiler, gestionar los Registros públicos municipales de demandantes de esas viviendas y gestionar el propio patrimonio. (documentos nº 2 y 3 del expediente administrativo que obra en autos y documento nº 1 de la parte actora).

4º.- Obra en autos un informe socioeconómico de EMPROVIMA de fecha 30-09-13, elaborado por consultores SFT, donde se analiza la situación del sector y de la empresa desde el 2008 al 2013 y en cuyas conclusiones se recoge que los beneficios obtenidos durante alguno de los ejercicios estudiados se deben básicamente a la subvención otorgada por la Excma. Diputación , sin la cual la actividad de la empresa es claramente deficitaria y que, cita textualmente, "a pesar de haber caído la actividad de la compañía -entendida como tal la venta de edificaciones, los ingresos por alquileres y la construcción de los mismos para su posterior explotación en alquiler- casi un 96% en el período 2009 a 2013, los gastos de personal y servicios exteriores sólo han bajado un 19% en el mismo período. Esto provoca una situación de sobredimensión de la estructura de la sociedad. Estas previsiones para el 2013 y 2014 proyectan pérdidas importantes , en el supuesto de mantener la estructura de gastos actual, mantener el actual ritmo de venta de inmuebles y a pesar de que aumenten los ingresos por alquileres. No existen perspectivas razonables de recuperación a corto o medio plazo del sector inmobiliario, de manera que las pérdidas actuales y previstas de la empresa, sin el soporte financiero de un tercero, pueden considerarse estructurales. Teniendo en cuenta las previsiones de ingresos futuros, recomendamos dimensionar los gastos de estructura de la compañía, reduciéndolos para ponerlos en relación con el nivel de actividad actual y esperada".- (el informe obra en el documento nº 4 del expediente , páginas 19 a 40 de la numeración de dicho expediente). 5º.- Asimismo consta un informe de auditoría sociolaboral y de recursos humanos de septiembre de 2013 elaborado por la misma consultoría, donde se analiza el Convenio colectivo de la empresa, la política salarial, los costes de personal y los puestos de trabajo y funciones, y donde se concluye que la empresa presenta unos elevadísimos costes sociales, con estructura organizativa ineficaz e ineficiente y muy baja ocupación de su actividad, lo que conlleva que al tener carga de trabajo prácticamente nula en algunos casos se dedican varios trabajadores al Registro de Demandantes cuando con dos o tres sería suficiente, por lo que se recomienda que la empresa adopte las medidas laborales que correspondan para adecuar su plantilla al volumen de actividad y reducir sus altos costes salariales.- (el informe obra en el documento nº 5 del expediente , páginas 41 a 109).

6º.- En septiembre de 2013 se inició un procedimiento de despido colectivo en EMPROVIMA, que acabó con la extinción de 12 de los 17 contratos de trabajo existentes en la empresa, desapareciendo la línea de actividad de promoción de VPO y subsistiendo la relativa a gestión de los registros municipales de demandantes de VPO, disponiendo ésta partir de enero de 2014 de solo cinco trabajadores, entre los que se encontraba la aquí demandante.

7º.- Por la Diputada -Delegada de Economía y Hacienda se presentó el 3-11-14 una propuesta sobre la reestructuración del sector público provincial , donde se recoge que la Diputación integra un organismo autónomo administrativo, cinco consorcios, una institución sin ánimo de lucro (Patronato de Turismo Málaga-Costa del Sol) y tres sociedades mercantiles, a saber, Sociedad de Planificación y Desarrollo S.A (SOPDE), Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga S.A.U. (EMPROVIMA) y Patronato Provincial de Turismo Málaga-Costa del Sol. Como objetivos del plan se recogen la racionalización y reordenación del sector bajo los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, eficiencia en el uso de los recursos públicos, racionalización económica y organizativa y mayor control económico-financiero. Y en cuyas conclusiones se recoge que se realizará la fusión por absorción entre SOPDE (sociedad absorbida) y Turismo Málaga- Costa del Sol S.L. (absorbente) y respecto de EMPROVIMA la disolución sin liquidación, mediante la cesión global de activos y pasivos (viviendas y locales del VPO y VPP) y pasivos (deuda financiera y comercial) a favor de su único socio , la Diputación. Y respecto de la Asociación Patronato de Turismo Málaga- Costa del Sol, la cesión global de sus activos y pasivos a uno de sus socios, la Diputación. Este plan de reestructuración se aprobó en sesión extraordinaria y urgente de Pleno el 5-11-14 , que se aprobó en el BOP de Málaga el 10-11-14.- (documento nº 6, folios 110 a 136 del expediente, documento 7, folios 137 a 157 y documento 8, folios 158 a 165).- OCTAVO.- El 10-11-14 los administradores de EMPROVIMA elaboraron un informe sobre el proyecto de cesión global a Diputación , donde se concluye que la situación de la entidad determina la decisión de cesar definitivamente en sus actividades, extinguir la totalidad de los contratos de trabajo de su plantilla y proceder a su disolución sin liquidación, mediante cesión global de activos y pasivos a su socio único.- (documento nº 4 de la parte actora).

9º.- La cesión global de activos y pasivos de EMPROVIMA a la Excma Diputación Provincial de Málaga se elevó a público mediante escritura pública de fecha 29-12-14 , donde se recoge que la entidad EMPROVIMA adoptó por el Pleno de la Excma Diputación en sesión extraordinaria de 21-11-14 , entre otras, las decisiones de la cesión global de activos y pasivos a favor de su socio único , la Excma. Diputación Provincial y , como consecuencia de ello, la extinción de la entidad mediante su disolución sin liquidación , habiendo transmitido la empresa en bloque todo su patrimonio (activos y pasivos) por sucesión universal a su socio único, la Excma. Diputación, y al ser ésta su socio único no se produce contraprestación alguna por confusión de derechos, quedando la entidad cedente disuelta y extinguida sin liquidación, e incorporándose en bloque todo su activo y pasivo a la entidad cesionaria.- (documento nº 9 del expediente , folios 166 a 275).

10º.- La empresa EMPROVIMA envió en fecha 31-12-14 comunicaciones a diversos Ayuntamientos de la provincia de Málaga en las que se les informaba acerca de dicha disolución sin liquidación mediante cesión global de activos y pasivos a favor de Diputación , acordándose el cese definitivo de todas las actividades de la sociedad, entre otras, la actividad concertada con diversos Ayuntamientos para la prestación de servicios de apoyo de gestión del registro municipal de demandantes de vivienda protegida, por lo que se comunicaba el cese de los servicios que se venían prestando en virtud del convenio suscrito con los diversos Ayuntamientos, poniendo a su disposición, para facilitar al Ayuntamiento la asunción de dicha actividad y transmisión de toda la información necesaria, aquellos medios y recursos precisos para una transición ordenada y adecuada de dicha gestión.- (documento nº 12 del expediente, folios 284 a 417).

11º.- En febrero y marzo de 2015, respectivamente, los Ayuntamientos de Álora y Nerja propusieron a Diputación, ante la desaparición de EMPROVIMA, la reversión de terrenos que dicen en su día cedieron a dicha entidad con destino a la construcción de viviendas de VPO.- (documento nº 4 y 5 del ramo de prueba de Diputación).

12º.- Existe un Convenio Colectivo de la empresa EMPROVIMA publicado en el BOP de Málaga el 18- 10-06, en cuyo artículo 59 se establecen unas garantías en el empleo, entre ellas la del apartado cuarto , es decir, que los contratos de trabajo vigentes en la empresa no puedan ser suspendidos ni extinguidos por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de puestos de trabajo, en cuyo caso los trabajadores tendrán que ser absorbidos en la plantilla de la empresa u organismo provincial que continúe prestando los servicios propios de la empresa, subrogándose en las mismas condiciones de trabajo y respetándose la antigüedad, categoría y salario.- (documento nº 7 de la parte actora).

13º.- En el año 2009 Emprovima recibió como subvenciones 1.200.000 euros; en el 2010, 988.080 euros, la misma cantidad en el 2011 y nada en los años 2012, 2013 y 2014 computado hasta octubre . Y en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2009 tuvo un importe neto de la cifra de negocios de 8.842.689 euros y resultado del ejercicio de 1.242.052 euros; en el 2010, un importe neto de la cifra de negocios de 5.447.352 euros y un resultado del ejercicio de 492.735 euros; en el ejercicio 2011 un importe neto de la cifra de negocios de 1.261.012 euros y resultado del ejercicio de 84.318 euros; en el ejercicio 2012 un importe neto de la cifra de negocios de 855.818 euros y un resultado de ejercicio de 1.135.225 euros; en el 2013 un importe neto de la cifra de negocios de 300.047 euros y un resultado del ejercicio de 1.669.594 euros y en el ejercicio 2014 , hasta el 31 de octubre) un importe neto de la cifra de negocios de 39.995 euros y un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 824.358 euros. (datos que vienen en la carta de despido de la actora).

14º.- Tras el despido, el 14-04-15, la actora interpuso reclamación administrativa previa frente a Diputación sobre demanda declarativa de derecho a ser incorporada a su plantilla, emitiéndose informe del servicio de gestión y administración de recursos humanos desestimando la reclamación, en fecha 23-04-15. La demanda se presentó el 21-01-15.- (documentos 13 y 14 del expediente, folios 418 a 428).

15º.- El 20-01-15 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Málaga previa presentación de papeleta de despido el 7-01-15, frente a Emprovima y la Excma Diputación Provincial de Málaga, con el resultado de intentado sin efecto, al no comparecer los demandados, estando debidamente citada Diputación y sin que conste la recepción de citación por la empresa

.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Excelentísima Diputación Provincial de Málaga y estimando la demanda por despido formulada por Dª María Milagros contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA y contra la EMPRESA PÚBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA S.A.U., SE ACUERDA: 1.- Declarar la improcedencia del despido de la actora.- 2.- Condenar a los demandados a que a opción de la actora, la readmitan en sus anteriores condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 113,62 euros diarios, o le abonen una indemnización de 82.090,44euros , de lo que deberá descontarse lo percibido como indemnización por despido objetivo.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha del despido».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de la Diputación Provincial de Málaga ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la DIPUTACION PROVINCIAL DE MÁLAGA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga de fecha 31 DE JULIO DE 2015 , en sus autos número 60/2015 seguidos a instancias de Dª María Milagros frente a la entidad recurrente indicada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia recurrida, a los efectos de desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones y calificar de procedente la extinción contractual impugnada, absolviendo consecuencia de ello a la demandada de la totalidad de pretensiones articuladas en su contra en el curso de las presentes actuaciones».

TERCERO

Por la representación de Dª María Milagros , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por el Tribunal Constitucional nº 85/1996, de 21 de mayo, recurso de amparo 973/1994 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 28 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

SEXTO

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento del recurso .

  1. - Objeto del recurso.

    La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no resolver sobre la aplicación y alcance del art. 59 del Convenio Colectivo de la empresa pública, en la extinción del contrato por causas objetivas que es objeto de la demanda. Igualmente, se cuestiona la procedencia de la extinción del contrato, en orden a la concurrencia de las causas económicas y productivas en las que se amparaba la extinción contractual adoptada por la empleadora.

    A tal fin, la parte recurrente ha formulado el recurso señalando los dos puntos de contradicción antes reseñados. En el primero, se cita como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional 85/1996, de 21 de mayo, recurso de amparo 973/1994 , y denunciando como preceptos legales infringidos los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española . En el segundo motivo, se invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 11 de marzo de 2015, rc 171/2013 , y se denuncian, como preceptos legales infringidos, los arts. 44 y 52 c) del ET .

  2. - Impugnación de la parte recurrida personada

    El recurso ha sido impugnado por la parte recurrida personada manifestando que, en orden a la incongruencia omisiva, no es posible apreciar la contradicción que se denuncia por cuanto que en la sentencia del TC la incongruencia omisiva se identifica con la falta de pronunciamiento sobre la calificación del despido como improcedente, que con carácter subsidiario se pedía en demanda, lo que difiere de lo que plantea la parte recurrente. La misma causa de inadmisión aprecia respecto del segundo motivo, al referirse la de contraste a un despido colectivo de unas relaciones laborales que se regían por otro convenio colectivo, entrando igualmente en juego otras normas autonómicas.

  3. - Informe del Ministerio Fiscal

    El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que no concurre identidad en el primer punto de contradicción dado que en la sentencia de instancia lo que se produce es una respuesta incongruente mientras que en la de contraste lo que se aprecia es una omisión en el pronunciamiento sobre una pretensión subsidiaria. Y respeto del segundo motivo tampoco considera que exista contradicción por lo que, en definitiva, considera que el recurso es improcedente.

SEGUNDO

Sentencia recurrida.

  1. - Debate en la instancia

    La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la trabajadora al impugnar la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas -económicas y productivas- adoptada por la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, SAU (EMPROVIMA).

    Los hechos que se han declarado probados en la instancia, inmodificados en vía de suplicación, refieren que la demandante prestaba servicios para la citada empresa pública hasta el 29 de diciembre de 2014 en que ésta le remitió comunicación dando por extinguido el contrato de trabajo por causas objetivas. Dicha empresa se constituyó el 18 de noviembre de 1997, por tiempo indefinido, por la Diputación Provincial de Málaga, como sociedad anónima unipersonal, siendo socio fundador la citada Diputación, con un capital social de 10 millones de pesetas. Su objeto social es "la promoción y participación en aquellas actividades relativas a la ejecución de Planes de Urbanismo, mediante actuaciones de gestión urbanística y de promoción del suelo para fines residenciales, de equipamiento y de servicios en el ámbito de la provincia de Málaga". La actividad que se ha desarrollado ha sido, básicamente, la promoción de viviendas de protección oficial, venta y alquiler, gestionar los registros públicos municipales de demandantes de viviendas y el propio patrimonio. En septiembre de 2013 se inició procedimiento de despido colectivo que concluyó con la extinción de 12 contratos de trabajo, sobre un total de 17, desapareciendo la línea de actividad de la promoción de VPO, manteniéndose la gestión de los registros municipales de demandantes de VPOs y figurando, a partir de enero de 2014, en plantilla solo cinco trabajadores, entre los que se encontraba la actora. Tras una propuesta de reestructuración del sector público provincial, de la Delegada de Economía y Hacienda e informes de los Administradores de la empresa púbica, se emitió escritura pública el 29 de diciembre de 2014, por la cual se produce la cesión global de activos y pasivos de EMPROVIMA a la Diputación Provincial de Málaga, en cumplimiento del Acuerdo adoptado por el Pleno de dicha Diputación, en sesión extraordinaria, de 21 de noviembre de 2014. Las relaciones laborales de la empresa pública se regían por el Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOP de Málaga, de 18 de octubre de 2006. El artículo 59 de esta norma colectiva, bajo el epígrafe "Garantías en el empleo", establece en su apartado 4 lo siguiente: Se garantiza que los contratos de trabajos actualmente vigentes en la empresa no podrán ser suspendidos ni extinguidos por causas económicas, técnicas organizativas, de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de empleos de trabajo. En el caso de que se dieran estas circunstancias, dichos trabajadores tendrán que ser absorbidos en la plantilla de la empresa u organismo provincial que continúe prestando servicios propios de la empresa, subrogándose en las mismas condiciones de trabajo y respetándose la antigüedad, categoría y salario"

    El Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Málaga dictó sentencia el 31 de julio de 2015 , autos 60/2015, en la que estima la demanda. Las cuestiones suscitadas en la instancia y resueltas por el Juez de lo Social, se refieren a la sucesión de empresa, la vigencia y aplicación del convenio colectivo de empresa a la Diputación Provincial, así como la existencia de despido improcedente. La sentencia de instancia aprecia la existencia de sucesión empresarial y la vigencia del convenio colectivo y su aplicación a la Diputación Provincial. En orden a la extinción del contrato, además de entender que no concurren las causas objetivas, lo que provocaría la improcedencia del despido, también obtiene esta calificación ante lo que señala el art. 59.4 del Convenio Colectivo . En definitiva, condena a las demandadas a las consecuencias legales y convencionales que conllevan una calificación del despido como improcedente.

  2. - Debate en la suplicación.

    La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, dicta sentencia el 17 de marzo de 2016, rec. 239/2016 , en la que estima el recurso de suplicación interpuesto por la Diputación Provincial de Málaga y, con revocación de la sentencia recurrida, declara procedente la extinción del contrato por causas objetivas. Dicho recurso pretendía dejar sin efecto la sucesión empresarial apreciada en la instancia y la no aplicación del art. 59 del Convenio Colectivo que también había argumentado el juzgador de instancia para sostener la improcedencia del despido.

    La sentencia de suplicación resuelve remitiéndose a otros pronunciamientos previos de la propia Sala en los que se estimaba el recurso de la recurrente. Mas concretamente, y citando las sentencias de 1 de julio de 2015, rec. 624/2015 , 26 de noviembre de 2015, rec. 1519/2015 , y 17 de diciembre de 2015, rec. 1816/2015 , reproduce lo resuelto en esta última.

TERCERO

Examen de la contradicción

  1. - Doctrina general en materia de contradicción.

    El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

  2. - Doctrina específica sobre contradicción en infracciones procesales.

    La doctrina que ha establecido esta Sala en relación con el análisis de la contradicción cuando la misma se focaliza en cuestiones procesales, arranca del Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015 y se resume en las siguientes consideraciones: 1. Es exigible en todo caso la existencia de contradicción entre las sentencia comparadas; 2. Solo la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, aunque no concurra la contradicción entre las resoluciones contrastadas; 3. La igualdad sustancial se debe identificar respecto de la controversia procesal que se quiera hacer valer y, por tanto, con similares infracciones procesales, y al margen de las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas cuando éstas, lógicamente, no repercutan o incidan en las cuestiones procesales; 4. Apreciada la existencia de identidad en la cuestión procesal, el siguiente paso será advertir la contradicción en la solución dada a la misma en las sentencias comparadas.

    En definitiva, "Constituye doctrina reiterada de esta Sala que cuando el objeto del recurso de casación unificadora se circunscribe a aspectos estrictamente procesales la exigencia de las identidades del art. 219 LRJS no hay que entenderla referida a la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto sino a la controversia planteada respecto a la cuestión procesal, siendo preciso que concurra en ese extremo la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas (entre otras, STS 20/12/16, Rec. 3194/14 ; 4-5-17, Rec. 1201/15 ; y 4-10-17, Rec. 3723/15 ). En otro caso, dada la naturaleza de esas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible ( STS 30-6-11, Rec. 3536/10 ; STS 11/02/14, Rec. 323/13 ; 26-2-14, Rec. 652/13 ; y 26-9-17, Rec. 2030/15 , entre otras)" [ STS de 1 de marzo de 2018, rcud 1881/2016 ].

  3. - Sentencias de contraste

    La sentencia de contraste invocada es la del TC 85/1996, de 21 de mayo, recurso de amparo 973/1994 . Siendo una sentencia del TC debemos recordar que, según reiterado criterio de esta Sala, el ámbito de la contradicción sigue siendo el del art. 219.1 LRJS , si bien en relación con lo que dispone el art. 219.2 de la misma norma "cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional"; "esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate", esto es, que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida deba ser el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia del TC aportada como contradictoria [ STS de 16 de septiembre de 2014, rcud 2431/2013 , 14 de noviembre de 2014, rcud 1839/2013 , 20 de enero de 2015, rcud 740/2014 , 16 de octubre de 2016, rcud 1650/2015 ].

    La sentencia de contraste otorga el amparo, reconociendo el derecho de la empresa demandada a la tutela judicial efectiva, y anula la sentencia de esta Sala, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina que, por falta de contradicción, había confirmado la de suplicación, en la que se había ratificado la nulidad del despido que declaró el Juzgado de lo Social. En lo que aquí interesa, en el recurso de amparo se denunciaba la indefensión que a la empresa recurrente le ocasionaba la sentencia de esta Sala al no pronunciarse sobre uno de los puntos de contradicción que se le formularon, relativo a que no procedía la calificación de nulidad del despido cuando existe comunicación escrita de despido. Y al respecto, el TC se pronuncia sobre la incongruencia omisiva o ex silentio diciendo que "El silencio del Tribunal Supremo causó una denegación tácita de justicia, que solo puede ser reparada anulando la Sentencia impugnada para que, con devolución de las actuaciones al referido alto Tribunal, éste se pronuncie de nuevo, con libertad de criterio, sobre la cuestión que, debidamente planteada, no obtuvo respuesta"

  4. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

    En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS .

    En efecto, la sentencia recurrida, a pesar de confirmar la decisión de la instancia, en lo que a la existencia de sucesión empresarial y vigencia del Convenio Colectivo se refiere, por el contrario y tras apreciar que concurren las causas objetivas que justifican la procedencia de la extinción, no realiza ningún examen de si, a pesar de esa procedencia, la extinción del contrato de trabajo puede calificarse como despido improcedente con base en el incumplimiento del art. 59.4 del Convenio Colectivo o si, a pesar de su contenido, el alcance de dicho precepto convencional no es el que la sentencia de instancia le había otorgado.

    Pues bien, la identidad de supuestos de la sentencia recurrida y la de contraste se encuentra en que en ambas se produce un pronunciamiento judicial en materia de despido en el que el órgano judicial omite un pronunciamiento en orden a la calificación del despido como improcedente -por existir una comunicación escrita de extinción del contrato, caso de la sentencia de contraste o por existir una norma del convenio colectivo que impide adoptar medidas extintivas por causas objetivas cuando el servicio se presta por otro organismo, caso de la sentencia recurrida-. En ambos casos, por consiguiente, no se ha producido una respuesta judicial en relación con la improcedencia del despido. Y es en este punto en el que se aprecia la contradicción dado que en la sentencia de contraste se califica la omisión de falta de tutela judicial efectiva que causa indefensión, y, por ende, constitutiva de incongruencia omisiva por ausencia de respuesta a una de las pretensiones formuladas por las partes.

    Esta contradicción, además, ya ha sido apreciada por esta Sala, en la sentencia de 22 de marzo de 2018, rcud 940/2016 , en la que, precisamente, se recurrió la sentencia de la misma Sala de Málaga que se reproduce en la aquí recurrida, STSJ de Andalucía, Málaga, de 17 de diciembre de 2015, rec. 1816/2015 , cuyos razonamientos jurídicos son similares a los que contiene la aquí impugnada.

    Todo ello sin ignorar el ATS de 18 de octubre de 2016, rcud 720/2016 , que resolvió el recurso presentado frente a la otra sentencia de la Sala de lo Social de Málaga, de 26 de noviembre de 2015 (rec 1519/2015 ) que, también, cita la sentencia aquí recurrida. En ese caso esta Sala apreció la falta de identidad porque la cuestión que allí se suscitaba no se centraba en la incongruencia omisiva, en el extremo que aquí se denuncia, porque allí sí que existía un pronunciamiento expreso sobre la calificación de despido improcedente por virtud del art. 59.4 del Convenio Colectivo .

CUARTO

Motivos del recurso en relación con el primer punto de contradicción.

  1. - Normas invocadas y fundamentación del único motivo de casación.

    Las normas que se invocan en relación con el punto de contradicción que se ha formulado son las siguientes: los arts. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española

    Según la parte recurrente, la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no dar respuesta a una cuestión fundamental que ha sido objeto de debate lo que implica la infracción de aquella normativa y la necesidad de declarar la nulidad de la sentencia para que se pronuncie sobre el extremo omitido.

  2. - Doctrina constitucional sobre la incongruencia omisiva.

    La incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que aquí se está invocando, según doctrina constitucional, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido" y para llegar a tal conclusión se requiere que esa omisión afecte al fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial o, lo que es lo mismo, a la respuesta judicial y no a la motivación de esta o los fundamentos que justifican la respuesta a las alegaciones de las partes. Como dice el TC, " la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" [ STC 178/2014 ].

    Conforme a dicha doctrina es necesario distinguir entre las alegaciones de los litigantes y las verdaderas pretensiones que se deben reflejar en el fallo de la resolución judicial que son las que pueden evidenciar el desajuste en el que aquélla puede incurrir. Así lo recuerda la STC 152/2015 al decir que "Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre, FJ 3 ; 36/2006 , de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012 , de 27 de febrero , FJ 3)".

    Siendo ello así y a esos efectos, el análisis de la existencia o no de incongruencia omisiva se desarrolla en los siguientes pasos "en primer lugar, si estamos ante verdaderas pretensiones (y no ante meras alegaciones), para dilucidar después, sólo si la respuesta al primer interrogante es afirmativa, si el silencio judicial puede interpretarse como un supuesto de desestimación tácita ( STC 8/2004 , de 9 de febrero , FJ 4)" [ STC 152/2015 ].

  3. - Examen de la infracción normativa en relación con la incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia recurrida sobre la existencia de despido improcedente a tenor de lo dispuesto en el art. 59.4 del Convenio Colectivo de aplicación.

    En el presente caso, es evidente que la parte actora estaba formulando una pretensión de despido improcedente, no solo por no concurrir las causas objetivas que amparaba la medida extintiva, con amparo en el art. 52 ET , sino por otra razón autónoma e independiente de la anterior que, a su juicio, debía justificar también aquella calificación, como es la de no haber respetado la demandada la prohibición de adoptar medidas de flexibilidad externa, por causas objetivas, con base en lo dispuesto en otro precepto sustantivo como el art. 59 del Convenio Colectivo . Esta última petición constituye una auténtica pretensión que no depende de otra a la que pudiera estar directamente conectada y anudada, sino que, por su propia independencia y autonomía, podía por sí sola justificar la estimación de la demanda, caso de ser ajustado a derecho el alcance que la parte actora pretende otorgar a la norma colectiva en la que se amparaba y que fue asumido por el juzgador de instancia.

    El siguiente paso que debemos dar es el de examinar si esa falta de respuesta judicial puede interpretarse como un supuesto de desestimación tácita. Al respecto, la sentencia recurrida resuelve el recurso reiterando el criterio que ha venido adoptando en resoluciones precedentes que identifica, reproduciendo una de las sentencias que cita. Esto significa que la Sala de suplicación acude a la denominada técnica de motivación por remisión pero que aquí, a los efectos que nos ocupan, no sirve para entender que, con base en ella, haya existido una respuesta tácita desestimatoria de la pretensión de la parte actora y que, por tanto, la revocación de la sentencia de instancia deba entenderse extensible a esa otra pretensión.

    En efecto, la sentencia de suplicación se remite a tres sentencias precedentes. De ellas solo reproduce la última que, como hemos indicado anteriormente, ha resultado anulada, precisamente, por incurrir en el mismo defecto procesal que aquí se está analizando, lo que, vendría precisamente a justificar que la presente resolución deba ser resuelta en el mismo sentido.

    La Sala de suplicación, en la sentencia recurrida, también se refiere a otra sentencia precedente, la de 26 de noviembre de 2015 (rec 1519/2015 ), en la que, como se advierte en el ATS que resolvió el recurso de unificación de doctrina que se interpuso contra la misma, si se contiene un razonamiento expreso sobre el despido improcedente a tenor del art. 59.4 del Convenio Colectivo . Esa sentencia no serviría para poder tener por desestimada tácitamente la pretensión de la parte actora y extender la revocación de la sentencia de instancia también en ese extremo ya que de ella solo se hace una mera cita, sin referencia alguna a su contenido y menos en el extremo que aquí se está cuestionando como omitido.

    En definitiva, como recuerda la STC 136/2017, de 27 de noviembre "no puede pretenderse una especie de remisiones en cadena, de carácter implícito, para poder llegar a la Sentencia cabecera de esta serie de recursos de suplicación, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia el 19 de octubre de 2012 , donde sí se declara la nulidad del despido entre otros motivos por la incompetencia de la junta de gobierno. Dicha Sentencia de 19 de octubre de 2012 apenas aparece citada, pero no reproducida, en la de 13 de marzo de 2013 de la Sección Segunda de dicho Tribunal, concernida en este amparo, por lo que no puede considerarse parte de su fundamentación".

  4. Nulidad de la sentencia recurrida por incurrir en incongruencia omisiva

    Por todo ello, lo que se advierte en este caso es que la Sala de suplicación, tras estimar la existencia de la causas objetivas, debió seguir analizando el debate suscitado en la instancia y resuelto en la sentencia del Juzgado de lo Social, en relación con la calificación de la medida extintiva por otras causas que fueron expuestas y admitidas en la sentencia de instancia como pretensión que también permitía mantener la calificación de improcedencia, plenamente integrada en el debate y a la que debía haberse dado respuesta a la hora de poder revocar o, en su caso, confirmar la sentencia de instancia, máxime cuando la propia Diputación se opuso en el recurso de suplicación al alcance otorgado por el juez de lo social al citado precepto convencional.

QUINTO

1.- Todo lo expuesto conlleva, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y, consecuentemente, la anulación de la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma para que la Sala, con libertad de criterio, dicte nueva resolución en la que dé respuesta a todas las alegaciones formuladas por las partes y resueltas por la sentencia de instancia, razonando adecuadamente el fallo que establezca. Sin imposición de costas.

  1. - Lo decidido en este momento hace innecesario entrar a conocer del segundo motivo del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª María Milagros , representada por el Letrado Sr. Gómez Álvarez.

2- Anular la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, el 17 de marzo de 2016, en el recurso núm. 239/2016 , retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a ser dictada sentencia para que la Sala de procedencia, con libertad de criterio, dicte sentencia que resuelva el recurso de suplicación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Málaga, el 31 de julio de 2015 , autos núm. 60/2015, en proceso de despido, dando respuesta a todas las alegaciones formuladas por las partes y, en su caso, decididas por la sentencia de instancia, y razonando adecuadamente el fallo que establezca.

3- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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