STS 864/2016, 18 de Octubre de 2016

Por D. Amador , en su condición de Delegado Sindical de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte: «Sentencia que, previa declaración de la existencia de la vulneración del derecho de libertad sindical del actor: * declare la nulidad radical de la conducta de la Empresa demandada.- * ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical de dicha Empresa.- * reponga la situación al momento anterior a producirse tal conducta antisindical y en su virtud declare el derecho del actor a mantener la condición de Delegado Sindical en la empresa con todas las garantías inherentes a tal condición, incluido el derecho a disfrute del crédito horario.- * condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, así como a reparar las consecuencias del acto antisindical abonando al actor una indemnización de cinco mil euros (5.000€)».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 29 de junio de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimamos la demanda formulada por Amador contra SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y declaramos la nulidad radical de la conducta empresarial consistente en desconocer la condición de delegado sindical del actor así como negarle el derecho al crédito horario a partir de 1/4/15, condenamos a la demandada a pasar por tal declaración y condena al cese inmediato de tal conducta antisindical, reposición del actor al momento anterior a tal decisión en la condición de delegado sindical con derecho al crédito horario y demás garantías inherentes a tal condición, así como la condenamos a que abone al actor como indemnización de daños y perjuicios de la suma de tres mil euros».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO.- El actor Amador viene prestando servicios para la demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA con antigüedad desde 8/4/2007, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y con una retribución mensual prorrateada de 1481'60 € de promedio de los cinco primeros meses del año.- SEGUNDO.- El 16/9/14 el actor fue designado delegado sindical en la empresa demandada por el sindicato Comisiones Obreras (CCOO), dicho sindicato en el proceso electoral llevado a cabo el 6/10/11 obtuvo un total de cincuenta y cuatro votos de los 299 votos emitidos, de un censo electoral conformado por 353 electores, correspondiéndole tres delegados en el Comité de empresa conformado por trece miembros.- TERCERO.- Por escrito de 10/3/15 la demandada comunicó al actor la pérdida de su condición de delegado sindical y las garantías inherentes a dicha situación con efectos del 1/4/15, por no alcanzar la Delegación de A Coruña el número de 250 trabajadores, por reducirse el número de trabajadores de la misma a 208.- CUARTO.- Con anterioridad ya se produjeron incidentes entre la empresa y el sindicato del actor en el aspecto relativo al uso del crédito horario del mismo que la demandada pretendía dejar sin efecto. La relación entre las partes se rige, entre otras, por el convenio colectivo Nacional de empresas de Seguridad (BOE 12/1/15)».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán en la representación que ostenta de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., amparándose en los siguiente motivos: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del artículo 207 de la LRJS para denunciar el error en la apreciación de la prueba.- SEGUNDO.- Al amparo del apartado e) del artículo 207 de la LRJS por infracción de los números 1 , 2 y 3 del artículo 10 LOLS y por aplicación indebida del artículo 63 del Convenio, en relación con el artículo 68.e) ET .

Evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Conforme al relato de hechos probados: a) el reclamante en las presentes actuaciones en 16/09/14 fue designado Delegado sindical por CCOO en la empresa demandada «Securitas Seguridad España, SA», al haber obtenido en las elecciones celebradas en 06/10/11 un total de 54 votos de los 299 emitidos y un censo de 353 electores; b) en 10/03/15, la empresa comunicó al actor la pérdida de su condición de Delegado sindical y sus garantías a partir de 01/04/15, al haberse reducido a 208 el número de trabajadores en la Delegación de A Coruña.

2. - Interpuesta la correspondiente demanda, la STSJ Galicia 29/Junio/2015 [autos 19/15], declaró la nulidad radical de la decisión adoptada por la empresa, condenó al cese de la conducta antisindical, acordó la reposición en la cualidad -y garantías- de Delegado sindical y condenó a la demanda a que abonase al trabajador 3000 € por daños y perjuicios.

3. - Se interpone recurso de casación por la empresa, instando en su primer motivo la revisión del segundo de los HDP, al objeto de que su redacción sea la que sigue: «El 16 de septiembre de 2014 el actor fue designado delegado sindical por el sindicato CCOO para la provincia de La Coruña. Dicho sindicato, en el proceso electoral llevado a cabo en la provincia de La Coruña el 6 de octubre de 2011 obtuvo un total de cincuenta y cuatro votos de los 299 votos emitidos, de un censo electoral conformado por 353 trabajadores, correspondiéndole tres delegados en el comité de empresa conformado por trece miembros. En la actualidad, la empresa solo cuenta con 208 trabajadores en el centro de la Delegación de La Coruña». Y en el segundo motivo, la empresa denuncia la infracción de los arts. 10 de la LOLS [apartados 1, 2 y 3] y 63 del Convenio de aplicación, en relación con el art. 63 ET y la doctrina jurisprudencial [ SSTS 14/07/06 y 14/02/07 ].

1.- Accedemos a la revisión propuesta, porque no solamente la corrección del dato viene avalado por la documental al efecto invocada [folios 4, 5, 91 y 94], sino que ni tan siquiera es cuestionado en la impugnación del recurso sino a través de una objeción formal en la que únicamente se argumenta la intrascendencia de la modificación fáctica pretendida. Y es cierto que «... no procede la revisión de los hechos cuando la modificación o adición que se pretende no sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva» (recientes, SSTS SG 16/07/15 -rco 180/14 -; SG 24/09/15 -rco 309/14 -; SG 20/10/15 -rco 172/14 -; 12/11/15 -rco 182/14 -; y 08/03/16 -rco 82/15 -), y en este sentido, como la variación fáctica propuesta no llegaría a determinar -como veremos- cambio del sentido en la parte dispositiva, en principio debiera rechazarse de plano la adición. Pero de todas formas también hemos mantenido que se deben admitir aquellas modificaciones que clarifiquen la argumentación y consientan una mejor argumentación del fallo, de manera que en tales supuestos -y concretamente en el de autos- no puede calificarse tal rectificación fáctica como irrelevante a los efectos resolutorios, en tanto que refuerza o facilita la exposición de la «ratio decidendi», circunstancia ésta que proporciona sentido a su incorporación al relato de hechos, siempre - claro está- de que se cumpla, como efectivamente se cumple en este caso, el requisito de tener el adecuado soporte documental ( SSTS 26/06/12 -rco 19/11 -; 19/12/13 -rco 37/13 -; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; y 03/02/16 -rco 31/15-).

2. - Así, pues, en el terreno de los hechos nos hallamos con la siguiente situación, conforme al definitivo relato de HDP:

a).- Que en 2014, el actor fue designado Delegado Sindical por CCOO para la provincia de A Coruña.

b).- Que en proceso electoral de 2011, tal sindicato había obtenido 54 votos de los 299 emitidos de una plantilla de 353 trabajadores, pasando el Sindicato a ostentar 3 de los 13 puestos del Comité de Empresa provincial.

c).- Que al haberse reducido la plantilla a 208 trabajadores, la empresa comunicó al demandante en 10/03/15 la pérdida de las garantías inherentes a su cualidad de Delegado Sindical;

d).- No cuestionan las partes la aplicación del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad [BOE 224/2015].

1.- En el aspecto normativo los preceptos básicos de aplicación disponen lo siguiente:

a).- El art. 8 LOLS [LO 11/1985, de 27 Agosto] preceptúa que «1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo: a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato... 2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos: ... ».

b).- El art. 10 LOLS norma que «1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo. 2. Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos. A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala: De 250 a 750 trabajadores: Uno...».

c).- El art. 63 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que «... El Delegado Sindical dispondrá del mismo crédito de horas sindicales que los representantes de los trabajadores del centro al que pertenezca. Se acuerda que el número de Delegados Sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa, se determinará según la siguiente escala:

De 150 a 750 trabajadores: Uno.

De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

De 5.001 en adelante: Cuatro.

El número de trabajadores a que se refiere la escala anterior es por empresa o grupo de empresas en actividad de este sector, si éste fuera el sistema de organización, considerándose a estos efectos como una sola, rigiéndose todo lo demás por lo establecido en la Ley Orgánica de Libertad sindical, de 1 de agosto de 1985... Las competencias y garantías de la representación de los trabajadores será la establecida en los artículos 64 y 68 del Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical».

2. - La doctrina de la Sala en orden a interpretar los preceptos -estatales- referidos, puede resumirse en las siguientes afirmaciones:

a).- La doctrina del TC, desde muy temprano dejó claro que se pueden constituir Secciones Sindicales de Empresa en cualquier empresa o centro de trabajo, aunque su dimensión sea igual o inferior a 250 trabajadores, pues así lo reconoce el art. 8 de la LOLS ; pero si estas secciones nombran delegados sindicales [así, en minúsculas] carecerán -salvo que otra cosa se diga por convenio colectivo- de los derechos y garantías que el art. 10 LOLS otorga a los Delegados Sindicales de las empresas -o, en su caso, centros de trabajo- de más de 250 trabajadores ( SSTS 18/07/14 -rco 91/13 -; y 25/03/15 -rco 245/14 -). De esta manera, resultando evidente la necesidad de que la Sección sindical, como órgano pluripersonal, se exprese frente a terceros a través de personas físicas que actúen como representantes externos que ejercitan las facultades que integran la libertad sindical, las diversas facultades atribuidas a los mismos permiten distinguir -conforme a lo dicho- entre los Delegados Sindicales propiamente dichos, que son los que gozan de las prerrogativas del art. 10 LOLS , y los «delegados» impropios que no disfrutan de ellas, aunque sí de las que confiere el art. 8.1 LOLS ( SSTS 26/06/08 -rco 18/07 -; y 12/07/16 -rco 361/14 -).

b).- «Ello permite hablar de dos tipos de delegados sindicales, según posean o no atribuciones de acuerdo con la LOLS. En el primer caso, existe un reconocimiento a efectos externos, más allá del estricto marco de la sección sindical. Son los que reuniendo los requisitos del artículo 10 de dicha Ley , y beneficiados por los derechos que les reconoce este precepto, se identifican habitualmente con el término de delegado sindical. El segundo tipo lo integran aquellos delegados sindicales que no pueden disfrutar de dichos beneficios legales y tienen limitada su actuación a la estricta representación de la sección sindical. Estos representantes-delegados vienen siendo denominadas de distintas maneras : portavoces, delegados internos, delegados privados, delegados sindicales al margen de la ley, etc, e incluso también simplemente como delegados sindicales, aunque dicha denominación pueda dar lugar, terminológicamente, a equívocos» ( SSTS 26/06/08 -rco 18/07 -; y 12/07/16 -rco 361/14 -).

c).- De otra parte, en lo que se refiere ya al nombramiento de los Delegados Sindicales -propiamente dichos, con mayúsculas-, la Sala inicialmente adoptó el criterio de conferir al Sindicato la opción de referir el requisito numérico LOLS -250 trabajadores- o bien al centro de trabajo o bien al conjunto de la empresa [ SSTS 15/07/96 -rec. 3432/95 -; y 28/11/97 -rec. 1092/97 -]. Pero posteriormente entendió que la exigencia de 250 trabajadores establecida por el art. 10.1 LOLS está predeterminada por datos objetivos, afirmando que «la posibilidad de acudir a la empresa o al centro de trabajo no es algo que quede al arbitrio del sindicato, sino que ello está en función de los órganos de representación de los trabajadores para ejercer su derecho de participación en la empresa», de forma que «lo determinante a los efectos que aquí se dilucidan no es tanto que la exigencia de 250 trabajadores del art. 10.1 de la LOLS se refiera o no a cada centro de trabajo o al conjunto de la empresa», sino que lo «decisivo es la necesidad de vincular los derechos que se derivan de ese precepto de la LOLS "a los criterios y modos de participación de los trabajadores en la empresa"» ( SSTS 26/06/08 -rco 18/07 -; 24/11/09 -rco 36/09 -; y 30/04/12 -rco 47/11 -).

Pero en la actualidad, «... corrigiendo nuestra doctrina anterior, declaramos que la opción que se ofrece en el art. 10.1 de la LOLS entre nombrar los Delegados Sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titular del derecho de libertad sindical. Y, si ha optado por el nivel de empresa, la aplicación de la escala del artículo 68 ET para determinar el número de horas sindicales a que tendrá derecho cada Delegado Sindical debe hacerse interpretando que el número de trabajadores a que se refiere cada uno de los niveles de esa escala es el de la empresa en su conjunto y no el de cada uno de sus centros de trabajo» ( SSTS SG 18/07/14 -rco 91/13 -; 30/01/15 -rcud 3221/13 -; 23/09/15 -rco 253/14 -; y 12/07/16 -rco 361/14 -).

1.- En su recurso, después de reproducir literalmente el art. 10.1 LOLS y subrayar su mandato de que «[e]n las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen más de 250 trabajadores...», la empresa sostiene -entre otras afirmaciones- que «el demandante era delegado sindical de una sección cuyo ámbito de actuación era provincial, coincidiendo con el ámbito de actuación propio del comité de empresa, también provincial... es preciso que el requisito del volumen de plantilla -la superación del umbral de los 250 trabajadores- se cumpla en el centro de trabajo, sin poder computarse la total plantilla de la empresa... si los trabajadores participan en la empresa mediante comités de empresa de centro de trabajo la exigencia de 250 trabajadores del artículo 10.1 de la LOLS ha de referirse a ese centro de trabajo y no al conjunto de la empresa. De lo anterior se deduce que hay que vincular el artículo 10.1 de la LOS a los criterios y modo de participación de los trabajadores en la empresa; por tanto, si en las elecciones sindicales celebradas se ha elegido un comité provincial, la exigencia del art. 10.1 de la LOLS de 250 trabajadores a efectos de constituir una sección sindical representada por un delegado con plenas garantías, tiene que venir referida a ese mismo ámbito de representación del comité, y no al conjunto de la empresa...».

2. - Aparte de ello, el recurso invoca en su apoyo la interpretación del art. 63 del Convenio Colectivo llevada a cabo por las SSTS 14/07/06 [rco 195/05 ] y 14/02/07 [rco 4477/05 ], en las que precisamente ostentaba cualidad de demandada la misma empresa de autos. Conforme tales precedentes, «el actor no tiene derecho al reconocimiento como delegado sindical ni de acuerdo con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ni de acuerdo con el convenio. No es posible el reconocimiento conforme al convenio, porque el centro de trabajo ... no tiene el número de 250 trabajadores, que exige el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , aunque efectivamente el sindicato cumple los restantes requisitos, pues tiene presencia en el comité de empresa en el mismo y supera incluso el porcentaje de representación del 10% en el mismo. Es cierto que el convenio reduce el nivel de plantilla necesario de 250 a 150, pero en este caso la unidad de cómputo, ya no es el centro de trabajo, sino la empresa, pues así lo establece con toda claridad el artículo 63 del Convenio cuando establece que "el número de trabajadores a que se refiere la escala anterior es por empresa o grupo de empresas en actividad de este sector". Pues bien, si la unidad de cómputo es la empresa o el grupo, las exigencias del precepto ya no se cumplen de forma plena. Es cierto que la empresa tiene sin duda más de 150 trabajadores, por lo que se cumplirá el mínimo de plantilla. Pero la representación se otorga "a los sindicatos que hayan obtenido el 10% en la elección al comité de empresa", expresión que hay que entender referida bien al comité único de la empresa o bien al conjunto de los comités de centro de la misma, que es el supuesto aplicable en el presente caso. Ahora bien, el actor acredita que su sindicato ha superado el 10% de los votos en el centro de trabajo ..., pero no acredita cuál es su representatividad en el conjunto de la empresa y, en consecuencia, tampoco el convenio otorga el derecho controvertido. Lo que se pretende en la demanda es realmente una aplicación acumulada de las dos normas, escogiendo de cada una de ellas lo que más favorable resulta a la parte demandante. Pero de esta forma no se respeta la unidad de cada regulación, y se produce una combinación de elementos dispares a través de la superposición de fragmentos de normas -y no de normas completas -, de acuerdo con una técnica que en ocasiones se ha denominado como "espigueo". La aplicación del criterio de la norma más favorable ha de hacerse respetando la unidad de regulación de la materia. Y en este sentido es claro que el cómputo por empresa del artículo 63 del Convenio no podrá desplazar la aplicación del artículo 10 de la LOLS cuando se trate del reconocimiento de delegados por centro de trabajo, pues es obvio que el convenio colectivo no puede establecer una regulación más desfavorable para las garantías sindicales que la que contiene la Ley, como podría ocurrir con el cómputo por empresa. Pero cuando se quiera aplicar la regulación más favorable del convenio -la reducción del número de la plantilla-, habrá que hacerlo respetando la unidad de cómputo que el propio convenio establece para esta mejora y que es la empresa; no el centro de trabajo. Las dos normas pueden aplicarse, pero respetando sus supuestos de hecho».

3. - Ahora bien este planteamiento que la empresa hace, la de negar el derecho a las garantías propia de un Delegado Sindical ex art. 10.1 LOLS en tanto que la unidad de cómputo para obtener el 10% de representación unitaria hubiese de ser la totalidad de los Comités de Empresa de todo el territorio nacional, es una razón que no fue suscitada -cuando menos con la exigible claridad- en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, de forma que nos hallamos ante una «cuestión nueva» de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, porque «... si bien en toda clase de recursos se impone ya la doctrina de inadmisibilidad de «cuestiones nuevas», que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada del que es consecuencia [epígrafe VI de la EM de la LECc; art. 216 del mismo cuerpo legal ], con mayor motivo se ha mantenido la aplicación de tal criterio cuando se trata del recurso de casación, habida cuenta de su carácter extraordinario y de la necesaria garantía de defensa de las partes» (reproduciendo criterio anterior, SSTS 18/06/12 -rco 221/10 -; 26/11/12 -rcud 3772/11 -; 06/02/14 -rco 261/11 -; 25/05/15 -rcud 2150/14 -; y 13/01/16 -rco 286/13 -).

4. - Excluido -por novedoso- el alegato de que el Sindicato CCOO no ha obtenido el 10% de representación en el total de Comités de Empresa de la demandada, los hechos declarados probados nos llevan a coincidir plenamente con la sentencia recurrida cuando reconoce el derecho del actor a la condición de Delegado sindical y su igualdad de derechos -particularmente el crédito horario- con los representantes unitarios, y que la conducta de la demandada al negarle aquella cualidad y privarle del referido crédito ha vulnerado el derecho de libertad sindical [ arts. 28.1 CE y 10.2 LOLS ] y la hace deudora de la responsabilidad indemnizatoria que la resolución impugnada ha fijado y que no ha tenido un cuestionamiento singular en trámite de casación.

Las precedentes consideraciones nos llevan -tal como interesa el Ministerio Fiscal en su estudiado informe- a rechazar el recurso formulado y a confirmar la decisión recurrida. Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [ art. 228 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].