ATS, 17 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1078/12 seguido a instancia de Dª Aida contra CENTROS RESIDENCIALES SAVIA, S.L. y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de octubre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Julián García Payá en nombre y representación de CENTROS RESIDENCIALES SAVIA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 14 de octubre de 2014, R. Supl. 1861/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, frente a la sentencia de instancia, dictada en materia de despido disciplinario, y en su lugar declaró improcedente el despido de la trabajadora.

La sentencia de instancia había desestimado íntegramente la demanda de la actora interpuesta frente a Centros Residenciales Savia SL, en materia de despido disciplinario, y declaró la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

La trabajadora venía prestando servicios para demandada, empresa dedicada a la gestión de residencias privadas de la tercera edad. La actora tenía un contrato indefinido y una antigüedad de 30 de agosto de 2007, siendo su categoría profesional la de ATS-DUE.

La empresa inició frente a la trabajadora un expediente contradictorio por la comisión de una supuesta falta grave, por lo hechos ocurridos el 11 de agosto de 2012. Tras la presentación del escrito de descargo, la empresa amplió el expediente contradictorio, por haber tenido conocimiento de nuevos hechos, calificando ahora los mismos como falta muy grave.

El 27 de septiembre de 2012 la empresa comunicó carta de despido, con efectos del mismo día, por la comisión de una falta muy grave, tipificada en el art. 52.c del Convenio Colectivo del sector privado de residencias de la tercera edad, consistente en la negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad del usuario y una falta grave tipificada en el art. 52.b) por el negligente desempeño de sus funciones.

En los hechos probados de la sentencia consta que la actora no cumplió con el protocolo de medicación establecido, en cuanto a la forma de suministro de los medicamentos.

El día 11 de agosto de 2012 entre las 9,00 h y las 9,30 h, la actora, que tenía encomendada la tarea de suministrar personalmente los medicamentos a los residentes dependientes, dejó preparados los medicamentos sobre una mesa, cada uno de ellos con el nombre y apellidos, para que el auxiliar se los suministrara a cada residente en el desayuno, sin que delegara expresamente en el auxiliar su tarea, y se ausentó del comedor para acudir a supervisar cómo la ambulancia se llevaba a otro residente que se encontraba esperando junto a su hijo la llegada de dicha ambulancia.

En el ínterin una residente que se encontraba en el comedor de dependientes ingirió los desayunos y medicamentos de otros dos residentes, y una de ellas sufrió una descompensación de su salud y de su tensión, y tuvo por ello que permanecer durante seis horas en la enfermería de la residencia, tras haber requerido la asistencia del médico de salud de la localidad.

Según el registro informático de seguimiento de pacientes, a las 7,48 horas del 11 de agosto la persona precisó los servicios de la ambulancia tras llamar a la enfermera de ese turno, al centro de salud y al propio hijo del residente. El cambio de turno de enfermeras se realizó a las 8,00 h. siendo sustituida la enfermera del turno saliente por la actora. Cuando llegó el hijo del residente que había requerido la ambulancia, sobre las 8,45 horas, no había ninguna enfermera con el residente. En un principio llegó una ambulancia que no estaba preparada para atender al residente y la actora llamó a soporte para que acudiera otra ambulancia acondicionada. La ambulancia preparada llegó al centro sobre las 9,30 h -9,45 h. y la actora no introdujo verazmente en el sistema informático, para el seguimiento de la enfermería, la secuencia de hechos de la residente que había ingerido los medicamentos de dos residentes, pues consta como hora de entrada en el programa informático las 4:17 horas del día 11 de agosto, mientras que en el parte manual de enfermería completado por la actora no consta hora de seguimiento. Asimismo, la actora no completó el sistema resiplus haciendo constar las funciones de enfermería realizadas, correspondientes a los días 2 y 4 de septiembre de 2012, a la que está obligada como el resto de enfermeras, para realizar el correcto seguimiento de los pacientes.

La trabajadora, recurrente en suplicación denunciaba la incongruencia omisiva en la que había incurrido la sentencia de instancia al no haberse pronunciado sobre la alegación en la demanda relativa al incumplimiento del requisito formal previsto en el art. 53 del Convenio Colectivo-2008 , hoy Convenio Colectivo 2013, sobre notificación de la sanción a la representación unitaria del personal.

La Sala de suplicación recuerda que no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes. En este caso la Sala considera que no se produjo ninguna indefensión a la recurrente porque la sentencia resuelve y desestima el núcleo de la acción ejercitada y el recurrente dispone del cauce procesal previsto en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia en que a su entender hubiera incurrido la sentencia, por lo que desestima el motivo de recurso.

Se denunciaba igualmente en el recurso de suplicación que la empresa no había acreditado que la actuación de la actora repercutiera en la salud de la residente que había ingerido medicamentos de otros dos residentes, pues no se acreditaba que ingiriese el desayuno de otros residentes ni que la subida de tensión se debiera a la ingesta de medicación, y el no introducir verazmente la hora de lo ocurrida, o el no completar el sistema resiplus, no produjo ningún perjuicio, por lo que no era falta grave.

La Sala considera sin embargo que del relato de hechos probados al que está vinculada, y al no haber prosperado la revisión propuesta por la recurrente, de aquel relato se deducía que sobre las 9,00 h - 9,30 h del día 11 de agosto, la demandante tenía encomendada la tarea de suministrar personalmente los medicamentos de cada uno de los residentes dependientes, y los dejó preparados sobre una mesa, con nombre y apellidos, para que se los suministrara el auxiliar junto con el desayuno, sin que delegara expresamente en este auxiliar su tarea, y se ausentó del comedor para acudir a supervisar cómo la ambulancia se llevaba a otro anciano residente, que se encontraba a la espera del traslado junto con su hijo. La sentencia concluye que la actora abandonó el comedor debido al traslado en ambulancia pendiente, y que de la carta de despido se deduce que la medicación estaba triturada en cada taza en las mesas, sin que conste que en el comedor no estuviera el resto del personal que atendía la dispensación y toma de desayunos de los residentes, por lo que concluye la Sala que la toma de distinta medicación por la residente no es imputable a la actora, sin que conste que tal hecho repercutiera negativamente en la salud de aquella persona, pues únicamente consta que permaneció en observación. Todo ello conlleva, para la Sala, que la actuación imputada a la actora no sea encuadrable como falta muy grave del art. 52.c.10 del Convenio Colectivo , como negligencia en la preparación y administración de la medicación, u otra que repercuta en la salud de los usuarios, y dado que el resto de los hechos imputados en la carta de despido son calificados como falta grave, procede finalmente estimar el recurso y declarar la improcedencia del despido, de conformidad con lo previsto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Recurre en Unificación de Doctrina la empresa demandada articulando su recurso en torno a cuatro núcleos de contradicción, para los cuales propone de contraste cuatro distintas sentencias.

El primer motivo de recurso centra la contradicción en la falta de motivación e incongruencia interna de la sentencia.

Cita de contradicción la recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, (Las Palmas), de 30 de marzo de 2011, R. Supl. 537/2009 .

La referencial anuló de oficio la sentencia de instancia al entender que en esta se incurría en incongruencia interna por incoherencia entre hechos y fundamentos de derecho, que argumentaban y justificaban una desestimación de la demanda, pues establecían por un lado que para devengar el plus de conducción además de las propias, hacía falta llevar a cabo labores de conductor colaborando con técnicos, capataces o ayudante de oficiales, y por otro lado se decía que los actores no eran conductores, sino que trabajaban como chapistas en las dependencias municipales y sólo conducían vehículos para acudir a su puesto de trabajo.

La contradicción no puede apreciarse, porque aparte de la falta absoluta de identidad de hechos y pretensiones respecto de la citada de contraste, en la sentencia recurrida, la Sala partía de entender que el abandono del comedor por parte de la trabajadora se había debido al traslado en ambulancia de otro residente, y además se evidenciaba que en el comedor la medicación estaba triturada en cada taza en las mesas, sin que constara que no estuviera allí el resto del personal que atendía la dispensación y toma de desayunos; así, concluye la sentencia que es la falta de repercusión negativa de los hechos reconocidos, en la salud de la residente, respecto de la cual únicamente constaba que había permaneció en observación, la que condiciona la estimación del recurso, considerando que los hechos no son encuadrables como falta muy grave del art. 52.c.10 del Convenio Colectivo , por negligencia en la preparación y administración de la medicación, u otra que repercuta en la salud de los usuarios, y dado que el resto de los hechos imputados en la carta de despido habían sido calificados como falta grave.

En el segundo motivo de recurso, centra la parte recurrente el núcleo de la contradicción en la falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia, citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de mayo de 2011, R. Supl. 709/2011 .

En la referencial, la cuestión controvertida consistía en determinar si se aplicaba el artículo 48 del IV Convenio Colectivo General de la Construcción con vigencia hasta el año 2011, regulador de los incrementos salariales, sobre las normas sobre incremento salarial del Convenio Colectivo de la Provincia de Sevilla, para el año 2009. La sentencia de instancia había desestimado la demanda y recurrida en suplicación, se solicitó la nulidad de actuaciones por entender que la sentencia era incongruente - incongruencia omisiva- y por falta de motivación. La referencial declaró la nulidad de la sentencia al entender que no da respuesta a la cuestión sustancial controvertida limitándose a desestimar la demanda en base a cuestiones accesorias y formales.

La contradicción no puede apreciarse, no pudiendo deducir de los hechos y razonamientos de la sentencia dictada de contraste analogía alguna con la cuestión debatida en las presentes actuaciones, en las que se enjuiciaba la conducta de una trabajadora en una residencia de la tercera edad, a la luz de un artículo del Convenio Colectivo de aplicación, y derivando de ello la consecuencia sancionadora, en su caso y la gravedad de la sanción en orden a la gravedad de los hechos.

Además, La parte recurrente, descompone artificialmente el significado unitario de la controversia, y ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) y 02/10/2012 (R. 3280/2011 ).

El tercer motivo de recurso unificador de doctrina se refiere a la falta de apreciación de la concurrencia de una conducta grave y culpable que justificaría el despido de la actora.

Cita de contradicción la recurrente, la sentencia de 25 de abril de 2014, R. Supl. 4347/2013 .

La referencial desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia que había declarado procedente el despido de aquella, convalidando la decisión extintiva.

La comunicación extintiva imputó a la trabajadora demandante faltas consistentes en transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza y graves incumplimientos de sus responsabilidades y funciones y la sentencia recurrida declaró la procedencia de la decisión empresarial por considerar acreditados hechos que encajan en la causa de despido contemplada en el Art. 54.2 d del Estatuto de los Trabajadores . El ordinal tercero de la sentencia de instancia recoge que el día 5 de enero de 2013 , la demandante trabajo en turno de mañana ,por lo que fue la encargada de llevar a cabo la distribución y administración de la medicación a los residentes durante el horario de comida ; Durante el desarrollo de su actividad laboral, la actora dejo el cafetín de la medicación encima de la mesa , donde estaban comiendo los residentes de purés , y una de las auxiliares, introdujo una medicación en un yogur que de forma inexplicable fue ingerido por una residente, que como consecuencia de dichos hechos, permaneció con somnolencia y síntomas de intoxicación medicamentosa durante 24 horas.

La actora fue sancionada por la empresa con anterioridad a los hechos acaecidos el día 5 de enero de 2013, concretamente en el mes de julio de 2012, todo ello motivado por una falta de disciplina en el desarrollo de su trabajo, al no efectuar las anotaciones de sus actuaciones en el denominado libro de actuaciones de la empresa y por su falta de atención a dos residentes.

La contradicción no puede apreciarse, si bien en este caso puede entenderse que existe cierta semejanza en los supuestos comparados, refiriéndose los mismos al mismo tipo de actividad, aunque en la calificación de los hechos no puede apreciarse contradicción, porque en la sentencia recurrida la Sala valoró que la actora había abandonado el comedor debido al traslado en ambulancia pendiente, y que de la carta de despido se deducía que la medicación estaba triturada en cada taza en las mesas, sin que constara que en el comedor no estuviera el resto del personal que atendía la dispensación y toma de desayunos de los residentes. Sin embargo en la sentencia de contraste los hechos que se toman en cuenta son que durante el desarrollo de su actividad laboral, la actora dejo el cafetín de la medicación encima de la mesa , donde estaban comiendo los residentes de purés , y una de las auxiliares, introdujo una medicación en un yogur que fue ingerido por una residente, y añade más tarde que la actora había sido sancionada por la empresa con anterioridad a los hechos acaecidos el día 5 de enero de 2013, concretamente en el mes de julio de 2012, todo ello motivado por una falta de disciplina en el desarrollo de su trabajo , al no efectuar las anotaciones de sus actuaciones en el denominado libro de actuaciones de la empresa y por su falta de atención a dos residentes.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el indebido sistema de cálculo, según la parte recurrente, para determinar la indemnización prevista para los despidos improcedentes.

Cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 6 de marzo de 2013, R. Supl. 215/2013 .

En la referencial el recurrente discrepa de la cuantía de la indemnización por despido, que ha de calcularse a razón de 45 días al año por la antigüedad acumulada con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-Ley (el 12 de febrero de 2012) y 33 días por año por la antigüedad nueva generada a partir de esa fecha, con el límite de 24 mensualidades (salvo que a fecha de 12 de febrero de 2012 la indemnización calculada con arreglo a la antigua legislación fuese superior). Sin embargo el fallo de la sentencia recurrida al estimar el recurso y declarar ahora improcedente el despido, condena a la demandada a optar, fijando la indemnización, en caso de optar por esta última, en 13.665,30 € sin que se contenga razonamiento alguno respecto de su cálculo, por lo que no es posible apreciar contradicción entre ambas resoluciones.

Por providencia de 10 de noviembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.