ATS, 28 de Junio de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:7968A |
| Número de Recurso | 3178/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 996/12 seguido a instancia de Dª María Luisa contra SOL MELIÁ, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Joaquín Gómez González en nombre y representación de MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. (SOL MELIÁ, S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 03/12/2014 (rec. 2920/13 ), confirma la de instancia, que estimó la demanda de despido improcedente interpuesta por la actora declarando que la relación laboral tiene la condición de fijo continuo ordinario, condenando a la empresa a estar y pasar por las consecuencias legales derivadas. La trabajadora tenía la condición de fija discontinua con una antigüedad reconocida desde diciembre de 1988 y ostentaba la categoría profesional de dependienta de primera realizando funciones de camarera. El Hotel donde prestaba sus servicios cierra las instalaciones salvo escasas excepciones desde el 1 de julio al 31 de agosto, durante éste periodo el personal fijo continuo ordinario de departamentos de restaurante, bar, piso equipaje y recepción disfrutan de 48 días de vacaciones, la demandante, una vez que cesaba percibía las prestaciones de desempleo los meses de julio y agosto.
La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina insistiendo en que la relación que une a la trabajadora con la empresa debe clasificarse como fija discontinua. Por providencia de 10/12/2015 se tiene por seleccionada como sentencia de contraste al ser la más moderna la sentencia del T.S.J. de Andalucía con sede en Sevilla de 15/09/1995 (rec. 2038/94 ). Esta sentencia confirmaba la del juzgado que desestimaba la demanda declarativa de fijeza de trabajos continuos que formularon los actores.
La contradicción no puede apreciarse, porque las diferencias que se dan entre los supuestos comparados son sustanciales, debiendo concluirse que el recurso no cumple las exigencias de identidad que impone el art. 219 de la LRJS .
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, por obvias razones temporales, el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos ha sido derogado, y la redacción que presenta el art. 15 ET es muy distinta en cada caso lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción.
A.-Regulación vigente al tiempo de la sentencia de contraste.
Art. 11. Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre , por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos.
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Tendrán la consideración de trabajadores fijos discontinuos quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general.
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La prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos podrá constituir la única actividad de la Empresa o realizarse, simultánea o conjuntamente, con otras que no presenten el carácter intermitente o cíclico de la primera.
Mediante la negociación colectiva podrán establecerse las preferencias para que los trabajadores fijos discontinuos accedan a la condición de trabajadores fijos con prestación de servicios continuos.
Arts. 15.6 y 7 del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
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El contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo.
Los trabajadores que realicen tal actividad deberán ser llamados cada vez que la misma se lleve a cabo y tendrán la consideración de trabajadores fijos de trabajos discontinuos.
El llamamiento a que se refiere el párrafo anterior deber hacerse por rigurosa antigüedad dentro de cada especialidad y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
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Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley.
B.- Regulación vigente al tiempo de la sentencia recurrida:
El Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos ha sido derogado.
Artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio "8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos- discontinuos."
La regulación de los contratos fijos discontinuos tiene, según lo expuesto, distinto tratamiento en cada momento. La reforma de 2001 plasmó un nuevo diseño del trabajo fijo discontinuo diferenciando el trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas y el trabajo fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas. El primero, el trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, se mantiene como una modalidad del trabajo a tiempo parcial dentro del artículo 12.3 del ET , mientras que el otro tipo básico de trabajo fijo discontinuo, el que no se repite en fechas ciertas, adquirió autonomía en el art. 15.8 ET . La diferente regulación aplicable tiene su plasmación en las razones jurídicas tenidas en cuenta por ambas sentencias para adoptar la resolución final, ya que la sentencia recurrida estima que existía un trabajo fijo discontinuo que se repetía en fechas ciertas, y que al no tener encaje en el artículo 12.1 del ET debe aplicarse el artículo 15.3 del ET , distinción que no se produce, ni puede producirse en la sentencia de contraste a la vista de la normativa aplicable al tiempo de su dictado.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. no puede considerarse que en el presente recurso se cumpla tal requisito al hacerse una leve referencia al contenido de los pronunciamientos de las sentencias.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 )].
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues nada se concreta sobre este extremo en el escrito de recurso, sin que pueda tenerse por cumplimentado dicho requisito con la mera referencia la fundamentación jurídica de las sentencias contrastadas.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 17 de mayo de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 abril de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma. Con relación a la sentencia de contraste, se tuvo por seleccionada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 15/09/1995 (rec. 2038/94 ) por diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2015.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda. Sin costas al no haberse personado la recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Joaquín Gómez González, en nombre y representación de MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. (SOL MELIÁ, S.A.) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 2920/13 , interpuesto por SOL MELIÁ, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla de fecha 7 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 996/12 seguido a instancia de Dª María Luisa contra SOL MELIÁ, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
