STS 701/2016, 14 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:4063 |
| Número de Recurso | 84/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 701/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Severiano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), con fecha 30 de octubre de 2015 , en causa seguida contra Severiano por Delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, siendo parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª. Carmen representada por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez y estando el acusado recurrente Severiano representado por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cáceres, incoó Sumario con el número 1/2012 contra Severiano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª, rollo 8/2012) que, con fecha 30 de octubre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Severiano , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvo residiendo entre el 10 de abril y el 23 de mayo de 2.012, en régimen de alquiler de una habitación, en el domicilio situado en la c/ DIRECCION000 n° NUM001 de Cáceres propiedad de Franco , domicilio en el que igualmente residían el indicado Franco , su hermano Justino , la pareja de éste Carmen y el hijo de Carmen , Torcuato ., que entonces contaba NUM002 años de edad.
En esas fechas Torcuato ., a consecuencia de sus malos resultados en los estudios, estaba permanentemente castigado por su madre por lo que, salvo en horario lectivo o de alguna actividad deportiva, permanecía en el domicilio sin otra compañía que la de quienes allí residían, lo que motivó que, pese a las pocas semanas que vivió allí, trabara una fuerte amistad con el procesado, de forma que ambos jugaban juntos al ping pong en la mesa de la cocina, salían juntos a las inmediaciones del domicilio donde aprovechaban para jugar al balón, cenaban juntos, muchas veces en la habitación del procesado al tener éste allí una televisión, y en alguna ocasión fueron juntos a alguna actividad deportiva del menor o acompañó al procesado a alguna compra. La amistad y confianza que en aquellas pocas semanas trabaron Torcuato . y Severiano llegó a ser tal que en cierta ocasión el menor le comentó al procesado, preocupado, que su padrastro Justino le había sorprendido masturbándose mientras estudiaba en las dependencias de una tienda que regentaban su madre y él, y que temía que se lo contara a su madre, hecho al que el procesado quitó importancia tranquilizando al menor; en otra ocasión, estando Torcuato . y Severiano viendo juntos la televisión en el dormitorio de éste, el procesado se quedó dormido y al menor le entraron ganas de masturbarse, saliendo a la terraza del dormitorio a tal fin, encontrándose a su regreso al procesado despierto con el teléfono móvil en la mano y la camiseta quitada.
Aprovechándose de esa confianza de Torcuato . y conociendo su precoz inquietud sexual, el procesado mantuvo con el menor, en varias de las ocasiones en que estuvieron juntos en el dormitorio, contactos de naturaleza sexual cuyas concretas características y alcance no han sido plenamente acreditados pero que, cuando menos, incluyeron masturbaciones, contactos que al ser experiencias novedosas y satisfactorias para el menor le agradaban.
El 22 de mayo de 2.012 se entabló, en el domicilio, una fuerte discusión entre Franco y el procesado a consecuencia de lo elevado del importe del recibo de electricidad, reclamándole Franco que abonara una parte importante de dicho recibo a lo que se negaba el procesado, que entendía que él debía pagar una parte menor, negativa frente a la que Franco le dijo que se marchara del domicilio, rehusando hacerlo el procesado por tener pagada la mensualidad completa que alcanzaría hasta el 10 de junio. Torcuato . llegó del colegio al domicilio en plena discusión y, al ver que pretendían echar de casa a su amigo Severiano , rompió a llorar, reacción ante la cual Justino , en broma y para relajar al menor, le preguntó "¿qué te pasa?, ¿os habéis hecho unas pajillas?" a lo que Torcuato . respondió, parodiando un conocido diálogo cómico, "sí, pero cada uno la suya". La forma en que Torcuato . le contestó hizo pensar a Justino que realmente el procesado había podido mantener contactos sexuales con el menor, por lo que al día siguiente, 23 de mayo de 2.012, su madre acudió con el menor al Juzgado de Guardia a interponer una denuncia contra el procesado, luego ampliada por otras de 8 y 14 de junio de 2.012."
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Severiano , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
El procesado indemnizará a Torcuato . con la cantidad de VEINTE MIL EUROS, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Las costas procesales de esta causa se imponen al procesado, incluidas las de la acusación particular.
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Severiano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Severiano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por el cauce prevenido en el artículo 5.4º LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE .
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , al entender que ha resultado infringido por indebida aplicación el artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del CP .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de julio de 2016.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia el 30 de octubre de 2015 por la que condenó a Severiano a la pena de cuatro años y un día de prisión, como autor de un delito contra la indemnidad sexual del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Carmen como acusación particular.
La Sala sentenciadora, en síntesis, consideró probado que el procesado Severiano , entre el 10 de abril y el 23 de mayo de 2012, ocupó en régimen de alquiler una habitación en un inmueble ubicado en Cáceres en el que también vivían el menor Torcuato de NUM002 años de edad, la madre y la pareja sentimental de ésta. Convivencia que le permitió trabar amistad con el menor, quien incluso le contó que su padrastro le había sorprendido masturbándose.
El acusado aprovechó esa confianza y la precoz inquietud sexual de AD, para mantener con él en varias las ocasiones contactos de naturaleza sexual cuyas concretas características y alcance no han sido plenamente acreditados pero que, cuando menos, incluyeron masturbaciones, y que al ser experiencias novedosas y satisfactorias para el menor le agradaban .
Los hechos se denunciaron a partir de la sospecha que provocó en el padrastro del menor su reacción una vez tuvo conocimiento que el acusado, a consecuencia de un desencuentro con aquél por el importe de la factura de la luz, abandonaba el domicilio.
Por Severiano se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y que pasamos a analizar.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca los artículos 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración de la presunción de inocencia.
Alega que la declaración del menor en la que la sentencia recurrida basó su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados, presenta importantes fisuras que merman su idoneidad para desvirtuar la garantía de presunción de inocencia. Además destaca que la Sala sentenciadora no consideró acreditados los hechos por los que formularon acusación tanto el Fiscal como la acusación particular, una felación practicada al menor y dos penetraciones por vía anal, una ejecutada por el menor sobre el acusado, y la otra por éste sobre aquél, imputaciones de las que resultó absuelto. Sin embargo se le condenó por un delito continuado de abusos sexuales, por unos contactos sexuales que la Sala sentenciadora no pudo concretar.
Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
TERCERO.- Por una parte cuestiona el recurso la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.
La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del menor afectado, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).
En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.
Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre, y esto es lo que ocurre en el presente caso.
CUARTO.- La Sala sentenciadora ha tomado en consideración como prueba de cargo la declaración del menor. Si bien no en su integridad, ya que desechó parte de su contenido al no apreciar sinceridad en relación al mismo. Precisamente aquellos apartados que hablaban de penetraciones y que sustentaban las más graves acusaciones. Aspectos que fueron también tomados en consideración por las psicólogas que realizaron una pericial sobre credibilidad del testimonio del joven y que calificaron el mismo de " probablemente increíble y escasamente válido ".
Observada la declaración del joven desde el triple prisma expuesto, rechazó la Sala sentenciadora la concurrencia de causa de incredibilidad subjetiva, una vez descartó que la denuncia de los hechos por parte de la madre y su pareja sentimental viniera determinada por un ánimo de venganza tras la discusión que el día 22 de mayo de 2012 puso fin a la relación locativa. Y alcanzó esa conclusión una vez el elemento en el que se basaba la defensa del acusado para sostener tal ánimo (una supuesta denuncia por cultivo de marihuana) no quedó corroborado por las agentes de policía que ese día intervinieron.
Sin embargo apreció una cierta distorsión en la credibilidad del niño en cuanto que su relato no fue espontáneo, sino conformado tras la presión ejercida por su madre en el interés de tratar de esclarecer sus sospechas, tal y como ella misma reconoció y pusieron de relieve las psicólogas que emitieron el dictamen de credibilidad. También falta de persistencia, pues el menor cambió hasta en dos ocasiones su versión inicial. Y ausencia de datos objetivos que pudieran corroborar de forma rotunda la existencia de contactos sexuales a partir de los estudios médicos y psicológicos a los que fue sometido el menor. No se apreciaron lesiones que hubieran sido propias en el caso de penetración anal, y los microorganismos de transmisión habitualmente sexual detectados en las muestras biológicas del niño no encontraron correspondencia en las del acusado. Tampoco las exploraciones psicológicas fueron concluyentes al respecto.
Por ello la Sala sentenciadora no atribuyó a la declaración del menor aptitud suficiente como prueba de cargo para acreditar los contactos sexuales que implicaban acceso carnal por vía anal o bucal por los que se había formulado acusación. Pese a lo cual sí alcanzó la convicción de que algún tipo de contacto sexual se había producido, porque ya en su primera comparecencia el niño habló de "mamadas" y de "follar" aunque negara haber accedido a esas propuestas; por su reacción el día en que se enteró que el acusado abandonaba el domicilio, pues en ese momento lloró por la marcha de su amigo y respondió a la broma que le hizo su padrastro sobre "pajillas" con el recurso lingüístico a una conocida frase de la saga cinematográfica "Torrente", lo que pondría de relieve que se habrían masturbado; o porque en su declaración aportó datos que podrían suponer que había visto el pene del acusado. Sin embargo son aspectos tan vagos y equívocos, cuando además provienen de un niño cuya sexualidad había eclosionado previamente a estos hechos, que hacen que la fuerza incriminatoria de su declaración se diluya. Hasta el extremo que impide determinar con el necesario grado de aproximación y certidumbre, el nivel de intimidad alcanzado por ambos e incluso si llegó a materializarse algún contacto físico entre ellos, imprescindible para poder catalogar los hechos como abuso sexual, lo que ni siquiera se desprende nítidamente del relato de hechos probados.
En definitiva la condena del acusado se ha construido sobre una prueba que carece de certidumbre racional bastante para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.
En atención a ello el motivo se va estimar y con él, el recurso, sin necesidad de analizar el segundo de los motivos que ha quedado vacío de contenido.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de LECrim procede declarar de oficio las costas de este recurso.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Severiano contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, de fecha 30 de octubre de 2015 en causa seguida contra Severiano , por un delito de abuso sexual con acceso carnal, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Cáceres incoó Sumario número 1/2012 por un delito de abuso sexual con acceso carnal contra Severiano , nacido en Cáceres el NUM003 /1976, hijo de Conrado y de Marí Trini , con DNI nº NUM000 y una vez concluso lo remitió a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 30 de ocltubre de 2015 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de indemnidad sexual, a la pena de cuatro años y un día de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ÚNICO.- Se ratifican los hechos probados de la sentencia de instancia salvo el tercer párrafo de los mismos que se suprime.
ÚNICO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de delito alguno, por lo que en aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, procede declarar la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
Que absolvemos a Severiano del delito de abusos sexuales del que fue condenado por la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres en el procedimiento sumario ordinario 8/2012. declarando de oficio las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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