ATS, 18 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:6626A |
| Número de Recurso | 1835/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/06/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1835/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1835/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 18 de junio de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de septiembre de 2017 (P.O. 17/2015), sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y en representación de la mercantil Destrudatos Confidencial S.L., contra la resolución de 6 de noviembre de 2014 del Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 10.000 euros de multa
.
La indicada sentencia anuló la resolución impugnada en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, remitiendo las actuaciones a la CNMC a fin de que dicte otra fijando su importe con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación 2872/2013 ).
De acuerdo con la citada resolución, se impone la referida multa por considerar que ha quedado acreditado que la mercantil cometió una infracción única y continuada, prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (Unión de Empresas de Recuperación S.L., Uder), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel) para, por un lado, abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y para, por otro lado, vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.
La Sala de instancia confirma la resolución administrativa descartando, en primer lugar, la pretendida caducidad del procedimiento.
En segundo lugar, y en lo concerniente a la pretendida invalidez de la documentación e información que fundamenta la incoación del expediente sancionador -y que fue obtenida por la CNMC en una inspección domiciliaria realizada en virtud de orden de investigación en otro expediente sancionador-, se señala en la sentencia que la citada orden de investigación cumple con las exigencias requeridas por la normativa aplicable y la jurisprudencia comunitaria. Así, se sostiene en la sentencia, la orden de investigación indicó el objeto y finalidad de la inspección, relacionó los documentos objeto de inspección, fijando su alcance, y describió las conductas presuntamente infractoras para el mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos sanitarios y de otro tipo. Reconoce la Sala que «Ciertamente no puede predicarse la misma concreción de la petición de investigación vinculada a "tratamientos de residuos de otro tipo", extremo que por su vaguedad no puede aceptarse, por lo que la validación de la actuación inspectora se reduce a las otras conductas, claramente referidas, que integran tipos sancionadores sobre cuya concreción nadie ha planteado cuestión alguna». Esta circunstancia, se añade en la sentencia, podría llevar a considerar que la extrema vaguedad de la fórmula empleada por la CNMC no amparaba la utilización de ese material probatorio, pero ello no es así pues resulta de aplicación la doctrina del hallazgo casual que, contra lo sostenido por la recurrente, lleva a la desestimación del recurso en este punto.
Sobre este particular se pone de relieve en la sentencia de instancia que la autoridad de la competencia, una vez advirtió que determinada documentación se refería a conductas distintas, incoó una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente al que se incorpora la documentación recabada en aquella inspección, pudiendo la recurrente efectuar las alegaciones que considerase oportunas.
En tercer lugar, y en lo concerniente a las prácticas anticompetitivas sancionadas, la Sala entiende acreditados de manera suficiente los acuerdos sobre reparto de mercado y clientes, fijación de precios e intercambio de información. Por lo que respecta a la aplicabilidad de las exenciones previstas en el apartado 3 del artículo 1 y en el apartado 3 del artículo 101 TFUE , la señala la Sala que la pretendida eficacia procompetitiva de los acuerdos no ha sido acreditada, añadiendo que los contratos suscritos por Uder no son sólo de ámbito nacional sino también de ámbito local. Según se razona en la sentencia impugnada, el hecho de que tales acuerdos hayan permitido a la mercantil acceder a clientes a los que nunca hubiera podido llegar por sí sola, tanto en el mercado de recuperación como en el de comercialización, es una ventaja cuya existencia no se pone en duda pero que no determina per se el carácter procompetitivo de los acuerdos sancionados, sino únicamente los beneficios particulares que habrá obtenido la actora por integrarse en Uder y suscribirlos. No se han justificado de forma coherente, en definitiva, las razones por las que eran necesarios tales acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia. Se puntualiza en este sentido, en la sentencia impugnada, que tal como dispone el artículo 50. 2 de la Ley 15/2007 , « la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado », sin que la prueba incorporada al expediente permita considerar que las restricciones accesorias impuestas a los integrantes del grupo resultasen imprescindibles para su funcionamiento como mera central de compras, representativa de un acuerdo horizontal de sus asociados.
En cuanto a la aplicación de la Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), señala la Sala que la aplicación de la excepción del apartado 3 del artículo 101, requiere, como se desprende del Reglamento(CE ) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE ), que las empresas que invocan esta disposición prueben que son susceptibles de beneficiarse de ella. Y en este caso, entiende la Sala, con independencia de que la cuota de mercado de Uder sea inferior al 15% -porcentaje que no fija un límite absoluto- se ha reducido la independencia decisoria de las partes, habiendo demostrado con rotundidad la prueba documental la existencia de acuerdos de reparto de mercado y fijación de precios, sin que las alegaciones de la recurrente resulten suficientes para la inaplicación de los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE .
Notificada la sentencia, la representación procesal de Destrudatos Confidencial S.L., ha preparado recurso de casación en el que, tras en poner de relieve la concurrencia (global) de la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , denuncia la infracción del artículo 18. 2 de la Constitución Española , del artículo 40 LDC y del artículo 13 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, en cuanto a la legalidad de la actuación inspectora de la CNMC.
Respecto de esta infracción invoca la concurrencia de la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88. 3 LJCA , pues la existencia de una única sentencia hace aconsejable un segundo pronunciamiento de la Sala, tal como se ha previsto en otras ocasiones (cita el auto de 10 de julio de 2017, recurso 1840/2017), a fin de completar o reforzar los criterios recogidos en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el asunto Montesa-Honda. Invoca asimismo la concurrencia de los supuestos previstos en los apartados a ) y c) del artículo 88.2 LJCA .
En segundo lugar, denuncia la infracción de los 1 LDC y 101 TFUE en relación a la legalidad de los acuerdos de cooperación, puesto que se cumplen los requisitos de la exención prevista en el apartado tercero de ambos preceptos, reclamando un pronunciamiento sobre si las posibles restricciones de la competencia se verían justificadas como restricciones accesorias en los términos planteados, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal General, de 24 de mayo de 2012 ( Mastercard Inc. y otros contra Comisión ), acerca de lo que haya de entenderse por restricción accesoria y su compatibilidad con el Tratado. Desde esta perspectiva, argumenta la recurrente que la sentencia no aclara por qué no ha considerado apropiada la aplicación de la salvaguarda regulatoria prevista en el párrafo de las Directrices Horizontales de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE C 11, de 14 de enero). En relación con esta infracción aduce la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los apartados a ) y c) del artículo 88. 2 c) LJCA .
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 1 de marzo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado en tiempo y forma ante esta Sala la entidad recurrente. Se ha personado, asimismo, en calidad de parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación. Alega, en síntesis, que sin perjuicio de la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , el asunto carece de interés casacional objetivo, sin que concurra el resto de supuestos aducidos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 6 de Noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación a una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE , al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, a fin de repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis) son dos las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la validez de la información y documentación en la que se basó la CNMC para la incoación del expediente sancionador y la eventual aplicación de la doctrina del hallazgo casual; y b) en segundo lugar, el interrogante de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER) para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, pueden considerarse como una práctica amparada en las excepciones contempladas en los artículos 1. 3 LDC y 101.3 TFUE , como mantiene la actora; o si, por el contrario, se trata de una práctica que tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101. 3 TFUE .
Planteada en estos términos la controversia -y habiendo sido invocadas las presunciones de interés casacional objetivo previstas en los apartados a ) y d) del artículo 88.3 LJCA y los supuestos de los apartados a ) y c) del artículo 88.2 LJCA -, no es posible obviar que mediante sendos autos de 11 de junio de 2018 esta Sección ha admitido los recurso de casación núm. 6442/2017 y 6461/2017 , que suscitan cuestiones jurídicas sustancialmente idénticas a las planteadas en este recurso, relativas, en particular, a la necesidad de realirmar, o en su caso precisar, corregir o matizar la doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo casual en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC, y la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 del TFUE y 1.3 de la LDC en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión europea.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , y de conformidad con lo razonado en los autos de esta Sala de 11 de junio de 2018, antes referenciados, estimamos que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y en segundo lugar, consideramos que también presenta interés casacional la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación núm. 1835/2018, preparado por la representación procesal de la entidad mercantil Destrudatos Confidencial, S.L. (en liquidación) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 28 de septiembre de 2017 (núm. 17/2015 ).
-
) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: 1º) reafirmar, o en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia de la Sala sobre la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamento de las órdenes de investigación de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
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) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
