ATS, 31 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 570/13 seguido a instancia de Dª Adoracion contra UTE SSG-CLM, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L., DIGAMAR SERVICIOS S.L., D. Adrian , D. Ambrosio , D. Avelino , D. Bernabe , D. Casimiro , D. Cornelio , D. Doroteo , D. Enrique , D. Ezequias , D. Florian , D. Gonzalo , Dª Enma , D. Imanol , D. Jesús , Dª Francisca y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada. Dicha sentencia fue aclarada por dos Autos de fecha 3 de enero de 2014 y 23 de enero de 2014.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, UTE SSG-CLM, SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES, S.L. y DIGAMAR SERVICIOS S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 18 de julio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Miguel Ángel Ferrer Cuesta en nombre y representación de Dª Adoracion , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 18 de julio de 2014, R. Supl. 568/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación de U.T.E. SSG-CLM, Servicios Sociosanitarios Generales y Digamar servicios S.L. contra la Sentencia de instancia dictada en materia de despido, y revocó la expresada resolución, absolviendo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra por la parte actora, cuya demanda fue desestimada, por ser procedente la extinción del contrato de trabajo.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por la trabajadora contra la mercantil UTE S.S.G. Castilla - La Mancha, Servicios Sociosanitarios Generales S.L., y Digamar Servicios S.L. reconociendo la nulidad del cese de la trabajadora producido el 14 de marzo de 2013, y condenó a las citadas empresas a la inmediata readmisión de la trabajadora.

La demandante ha venido prestando servicios para Ambulancias Transaltozano S.L. adjudicataria del contrato de gestión del transporte sanitario terrestre para el Sescam en la Provincia de Albacete, desde el 27 de julio de 2008, con la categoría profesional de conductor, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

El 9 de noviembre de 2012 se constituyó UTE SSG-CLM de la que forman parte Servicios Socio Sanitarios Generales S.L y Digamar Servicios S.L., y por resolución del Director Gerente del Sescam, de 15 de noviembre de 2012 se acordó adjudicar a U.T.E. SSG - CLM la gestión del servicio público de transporte sanitario terrestre en Castilla - La Mancha.

A partir del 1 de diciembre de 2012 la trabajadora ha pasado a prestar sus servicios para UTE SSG-CLM (nueva adjudicataria del contrato de gestión del servicio de transporte sanitario terrestre para el Sescam en la provincia de Albacete), en virtud de subrogación producida al amparo del art. 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha . Dicha subrogación no implica modificación de los derechos laborales reconocidos, salvo lo que pudiera resultar en materia de Convenios Colectivos aplicable según la normativa laboral y vigente.

El 11 de marzo de 2013 la trabajadora recibe burofax de la empresa informándole de la extinción de la relación laboral, con efectos de 14 de marzo de 2013, en virtud del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , alegando causas de carácter económico y productivo.

El 30 de enero de 2013 la mercantil UTE SSG-CLM había presentado ante la Consejería de Empleo y Economía comunicación de inicio de procedimiento de regulación de empleo indicando: que el número de trabajadores de la plantilla actual de la empresa era de 291 trabajadores, siendo 45 el número de trabajadores afectados.

El 8 de marzo de 2013, tras finalizar el periodo de consultas, los representantes de la empresa y de los trabajadores suscriben un acuerdo en el que se recoge que las medidas adoptadas afectan a 38 trabajadores; los criterios para la designación de los trabajadores afectados, como personas con cargas familiares o discapacidad; persona con edades cercanas a la jubilación, y necesidad de cotizaciones, personas con una mayor edad, y criterios como la mayor disponibilidad a la movilidad entre bases y la mayor funcionalidad.

En el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no se apreció dolo, o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, al margen de defectos formales.

En la comunicación a la autoridad laboral, de la UTE SSG-CLM, de fecha 30-01-2013, con la que se inició el procedimiento de regulación de empleo, se indicaba que el número de trabajadores de la plantilla actual de la empresa era de 291 trabajadores, apareciendo la vida laboral de la cuenta de cotización en Albacete de la UTE SSG-CLM exclusivamente, con 291 trabajadores dados de alta. En la citada relación, se omitió información relevante, al no aparecer los 28 trabajadores, que con anterioridad conformaban la mercantil Ambulancias Albacete S.A.L., como empresarios autónomos, y que han sido dados de alta por cuenta ajena en SSG, S.L. en la cuenta de cotización de Albacete, el día 1 de diciembre de 2012, que también están prestando servicios en el transporte sanitario y por supuesto para la UTE de la que forma parte.

La Sala de Suplicación, y respecto de la denuncia de la recurrente, de infracción del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y art. 124.13 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que no se habían respetado las prioridades de permanencia pactadas entre la empresa y los representantes de los trabajadores, recuerda que en el acuerdo de 8 de marzo de 2013 suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores se fijan los criterios para la designación de los trabajadores afectados, que se contienen en la comunicación enviada por la empresa a la Autoridad laboral y que obtuvieron el respaldo de la Inspección de Trabajo, en atención a personas con cargas familiares o discapacidad, personas con edades cercanas a la jubilación y necesidad de cotizaciones y personas con una mayor edad; y que en todo caso, las partes negociadoras habían valorado, a la hora de permanecer en la empresa, criterios como la mayor disponibilidad a la movilidad entre bases y la mayor funcionalidad.

La Sala aprecia que los criterios aplicables para determinar las prioridades de permanencia son complejos puesto que junto a la presencia de determinadas características personales como las cargas familiares, la discapacidad, la edad cercana a la jubilación, la necesidad de cotizaciones y la mayor edad, también se contemplan otros factores relativos al funcionamiento interno de la empresa como la movilidad entre bases y mayor funcionalidad, que han de ser apreciados de forma conjunta.

Recuerda la doctrina de esta Sala IV, en cuanto a los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos, que corresponde en principio al empresario, siendo sólo revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, concluyendo que lo que tiene que acreditar el empresario en cuanto a la causa económica, se limita a la afectación al puesto de trabajo amortizado, y únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si prueba quien lo alega, fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, única expresamente establecida en el ordenamiento español.

Sin embargo, y conforme con la doctrina de esta misma Sala IV que cita, en el caso de los despidos colectivos la cuestión es diferente, pues el núcleo esencial o básico de la controversia que se ha de resolver en ellos, consiste en dilucidar si los criterios y pautas que la resolución administrativa fija a fin de determinar quiénes son los trabajadores concretos afectados por el despido colectivo, alcanzan o no al trabajador demandante, para determinar si se le ha de considerar incluido o excluido en el despido colectivo. Así, dice la sentencia que corresponderá al trabajador que cuestiona la correcta aplicación de los criterios de elección del personal afectado por el despido colectivo acreditar o, al menos, aportar elementos siquiera indiciarios, que pongan de manifiesto la indebida o fraudulenta aplicación de tales criterios preestablecidos, sin que a tal efecto baste la mera alegación de la parte demandante de que tales prioridades de permanencia en la empresa no se han respetado, sin ofrecer mayor precisión, para invertir la carga de la prueba, de modo que sea la empresa quien deba acreditar cumplidamente que en la aplicación de los criterios selectivos no ha incurrido en fraude o abuso de derecho, pues la regla general es que quien alega la existencia de fraude o abuso de derecho debe acreditar su existencia, tal como mantiene reiterada y conocida doctrina jurisprudencial.

En el caso de autos, la Sala consideró que la sentencia de instancia no había aplicado el criterio jurisprudencial descrito, sino que ante la mera alegación de la trabajadora afectada, aplicó la inversión de la carga de la prueba, exigiendo a la empresa que acreditara las causas de la inclusión de la misma en la relación de personas afectadas por el despido colectivo; dotando con ello a aquella alegación mayor protección de la que ofrece el propio ordenamiento jurídico a la mera alegación de vulneración de derechos fundamentales, que exige, en todo caso, la aportación de indicios suficientes de que tal vulneración se ha producido, para que pueda producirse la inversión de la carga de la prueba. Así, al no haberse ofrecido por la trabajadora elemento probatorio alguno que pusiera en duda la correcta aplicación de las prioridades de permanencia en la empresa, estimó el motivo de recurso examinado.

Recurre la trabajadora en unificación de doctrina articulando su recurso en torno a dos motivos, referido el primero a la insuficiencia de la carta de despido, por no contener la misma los criterios de selección seguidos por la empresa y la consiguiente afectación a la trabajadora de la medida extintiva, y el segundo referido a la denuncia de fraude de ley en la contratación al haberse contratado simultáneamente trabajadores a través de una UTE, omitiéndose en la comunicación a la Autoridad laboral 28 trabajadores que con anterioridad conformaban la mercantil Ambulancias Albacete SAL, como empresarios autónomos, y que habían sido dados de alta por cuenta ajena en SSG, SL, en la cuenta de cotización de Albacete, y que también estaban prestando servicios en el transporte sanitario para la UTE.

La recurrente cita de contradicción cuatro sentencias, dos por cada motivo, manifestando que cada una de ellas constituye un núcleo de contradicción. Por Providencia de 5 de marzo de 2015 se dio a la recurrente opción de seleccionar una sentencia por cada núcleo de contradicción con el apercibimiento, en el caso de no atender el requerimiento, de tener por seleccionada en cada caso la más moderna; y la parte recurrente, en su escrito de 18 de mayo de 2015 manifiesta que ha invocado sólo una sentencia por cada punto de contradicción, por lo que no realiza la selección que se le ofrecía. A la vista de lo expuesto se ha de tener por seleccionada por ser más moderna, respecto del primer núcleo de contradicción (que la recurrente identificaba como primer motivo de recurso), la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 27 de febrero de 2014, R. Supl. 566/2013 .

En esta sentencia de contraste, se estimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores y al revocar la sentencia de instancia se declaró nula la extinción de los contratos de aquellos, por considerar la Sala de suplicación que no respondía a la realidad lo que se afirmaba en la sentencia de instancia respecto de que los demandantes habían impugnado las extinciones contractuales "alegando exclusivamente" que no concurrían las causas económicas aducidas por la empresa, ni tampoco la falta de liquidez en el momento de los despidos.

La referencial manifiesta que con la simple lectura de los respectivos escritos de demanda puede constatarse que al oponerse a las medidas extintivas se consideraban no ajustadas a derecho al no concurrir los requisitos previstos legalmente para ello, ni en cuanto a las causas alegadas, ya que se afirmaba no tener constancia de ellas, ni las mismas podían fundamentar la extinción del contrato de trabajo y además por no seguir el procedimiento legalmente previsto, ni poner a disposición la indemnización correspondiente. Aparte de otras consideraciones, la sentencia de contraste consideró que la sentencia de instancia allí recurrida debió aplicar de oficio la nulidad de las extinciones, puesto que la empresa había procedido a extinguir los contratos de la práctica totalidad de la plantilla en un solo día, salvo una de las trabajadoras cuyo despido tuvo lugar a los dos días del resto, por lo que la empleadora utilizó un procedimiento inadecuado y vulneró las normas imperativas, sin que hubiera podido ampararse luego en ellas para motivar una estimación de la variación sustancial.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida se planteaba si los criterios y pautas que la resolución administrativa había fijado para determinar quiénes eran los trabajadores concretos afectados por el despido colectivo, alcanzaban o no al trabajador demandante, y así la sentencia recordaba que correspondía al trabajador que cuestionaba la correcta aplicación de los criterios de elección del personal afectado por el despido colectivo, acreditar o al menos aportar elementos siquiera indiciarios, que pusieran de manifiesto la indebida o fraudulenta aplicación de tales criterios preestablecidos, sin que a tal efecto bastara la mera alegación de la parte demandante, de que tales prioridades de permanencia en la empresa no se habían respetado, sin ofrecer mayor precisión, para invertir la carga de la prueba.

Sin embargo, en la referencial lo que había constituido el objeto de la valoración, era la utilización por la empresa de un procedimiento inadecuado y la vulneración de las normas imperativas puesto que se había procedido a extinguir los contratos de la práctica totalidad de la plantilla en un solo día, habiendo debido seguirse en aquel caso el procedimiento de despido colectivo.

Para el segundo núcleo de contradicción, que la recurrente identifica como segundo motivo de recurso, se ha de tener por seleccionada como más moderna, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 19 de junio de 2013, R. Supl. 1788/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Globalcaja y confirmó la de instancia, en un procedimiento de reclamación de cantidad, al desestimar el motivo de recurso en el que se denunciaba la infracción de los arts. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores y 1104 del Código Civil . En la referencial, la Sala no había accedido a la revisión de hechos probados propuesta por la recurrente, por lo que partiendo de los mismos hechos probados de la sentencia de instancia no podía prosperar la revisión en derecho cuando no se hubieran alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constataran y entre una y otra dimensión de la sentencia existiera una íntima correlación de ambos presupuestos, circunstancia que concurría.

La sentencia de contraste recordaba igualmente que en nuestro sistema jurídico procesal, y en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria.

La contradicción no puede apreciarse porque no concurre en este caso ninguna de las identidades que requiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la admisión del recurso, en mérito a hechos fundamentos y pretensiones, resultando imposible establecer conexión alguna entre los supuestos cuya comparación se propone, tratándose en la sentencia recurrida de un despido objetivo habido en el contexto de un ERE y respecto del que se discutían los criterios de afectación de los motivos del ERE a la trabajadora demandante, y en la de contraste la demandante era una entidad bancaria que dirigía una pretensión indemnizatoria frente a un antiguo empleado, basada en el incumplimiento de determinadas obligaciones laborales y reiterando las mismas cuestiones que ya habían sido planteadas en vía penal.

Por providencia de 10 de diciembre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 17 de febrero de 2016, considera que existe contradicción entre las sentencias comparadas para el primer motivo de recurso en cuanto a la valoración del contenido de la carta de despido respecto de las razones que fundamentan la decisión extintiva, cuya suficiencia y adecuación debe analizarse. en cuanto al segundo motivo de recurso relativo al fraude en la decisión extintiva por omisión de información relevante sobre el ERE, considera que existe la identidad sustancial de los supuestos que se comparan, siendo contradictorias las resoluciones.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.