STS 594/2016, 30 de Junio de 2016

Con fecha 2 de abril de 2013 el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- D. Demetrio con nº de DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ESABE TRANSPORTES BLINDADOS SA desde el 1.6.05, con antigüedad reconocida del 20.12.04, categoría profesional de vigilante transportes-conductor y salario con prorrata de pagas de 1.654,82 € brutos, más una cantidad mensual fija de 1.223,43 €

SEGUNDO.- El 28.5.12, ESABE le notificó comunicación del siguiente tenor:

ASUNTO: SUBROGACIÓN DEL CONTRATO

Muy Sr. Nuestro:

Nos ha sido comunicada por todos nuestros clientes la baja de la prestación de servicios.

Esabe Transportes Blindados en las 24 h del 31 de Mayo de 2012 sustanciará la finalización de la totalidad de los servicios de transportes que venía a sus clientes.

Siendo de aplicación el apartado del artículo 14 B. 1 , 3 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad Privada , "En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria de los mismos deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados".

Es su derecho el realizar la subrogación del contrato a la empresa nueva adjudicataria de los servicios. Tras el sorteo entre el personal dicha empresa es: LOOMIS.

En cumplimiento del Art. 14 del vigente Convenio Colectivo le comunicamos mediante el presente escrito que a partir del día 01/06/2012 pasa usted Subrogado a la nueva adjudicataria, debiendo presentarse en dicha fecha en la nueva empresa.

Sírvase firmar copia de la presente para nuestra constancia y archivo. Agradeciéndole la colaboración prestada.

ESABE TRANSPORTES BLINDADOS SA.

TERCERO.- En la misma fecha comunicó a LOOMIS lo siguiente:

Esabe Transportes Blindados en las 24 h del 31 de Mayo de 2012 sustanciará la finalización de la totalidad de los servicios de transportes que venía a sus clientes.

Siendo de aplicación el apartado del artículo 14 B. 1 , 3 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad Privada , "En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria de los mismos deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados".

El porcentaje correspondiente a LOOMIS es del 45.87% de un total de 9 Vigilantes, es decir 4.

Tras la reunión con el personal y según establece el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad , con la presente le comunicamos la subrogación de Cuatro Vigilantes de Transporte:

· Demetrio (Vigilante de seguridad-conductor)

· Justino ( Vigilante de Seguridad de Transportes)

· Raúl (Vigilante de Seguridad- Conductor)

· Jose Enrique (Vigilante de Seguridad-conductor)

Adjuntamos actas en donde se indica los coeficientes aplicados, clientes afectos y así como la presente el detalle de la facturación de los últimos siete meses correspondiente a los citados clientes, así como el acta de acreditación de subrogación voluntaria, del trabajador en cuestión.

CUARTO.- El 31 de Mayo LOOMIS comunicó a ESABE que no iban a proceder a subrogar a ningún trabajador y el 1.6.12 le notificó al actor carta del siguiente tenor literal:

"Estimado Señor,

Por medio de la presente le comunicamos que, al entender que no han concurrido los requisitos exigidos en el artículo 14 del Convenio Colectivo , no procede su subrogación, por lo que Ud. no ha sido incorporado a nuestra plantilla."

QUINTO.- Consta en autos a los folios 29 a 31 y se da por reproducida, Acta de reunión celebrada el 28.5.12 entre los delegados de personal, plantilla y representación de ESABE de la Delegación de Madrid.

SEXTO.- Mediante burofax de 4.6.12 ESABE notificó a LOOMIS lo siguiente:

"Muy Señores nuestros:

Habiendo recibido escrito hoy 1 de junio de 2012, fechado el 31 de mayo de 2012, en la que se nos comunica su negativa a asumir la subrogación de ESABE TRANSPORTES BLINDADOS, SA, por medio de la presente y en contestación al mismo venimos a manifestarles lo siguientes:

Los servicios que la empresa ESABE TRANSPORTES BLINDADOS SA ha perdido en su delegación de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2012, son la totalidad de los que disponía, por lo que nuestra mercantil a partir de esa fecha no dispone de clientes, servicios ni vigilante alguno en la Delegación de Madrid.

El listado de los servicios perdidos a su favor se les adjunta junto con este escrito y a su vez se aportan los sorteos realizados entre los trabajadores para ver quien pasaba subrogado a su empresa y quien a la otra empresa del sector que presta servidos en Madrid "PROSEGUR" .

Como ya se le ha indicado la subrogación de los trabajadores está amparada en el artículo 14.B.1.3. letra D) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Tanto ustedes como la otra empresa PROSEGUR están obligados a quedarse con el personal en los porcentajes asignados tal y como marca el citado precepto y la jurisprudencia existente, de lo contrario estarían vulnerando los derechos de los trabajadores ya que el Convenio es claro a la hora de buscar la estabilidad en el empleo de los trabajadores, máxime cuando muchos de ellos llevan años en el servicio.

Por todo lo expuesto a tenor del artículo 14. B 1.3 letra D) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , han de proceder a llevar a cabo la subrogación del personal que les ha sido asignado.

Atentamente.

Los servicios Perdidos asignados y que determinan los Porcentajes son:

LOOMIS 45.87 % DE LOS SERVICIOS ADQUIRIDOS CON 150 PARADAS APROX.

paradas

Maselga 76

Belros 74

150

PROSEGUR 54.13% DE LOS SERVICIOS ADQUIRIDOS CON 177 PARADAS APROX.

Paradas

Guerrilleros 30

Dornier 147

177

Personal correspondiente a Prosegur según el sorteo realizado:

· Benjamín

· Evaristo

· Jeronimo

· Plácido

· Jose Pedro

Personal correspondiente a LOOMIS según el sorteo realizado:

· Justino

· Alonso

· Demetrio

· Raúl

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical.

OCTAVO.- Interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 13.6.12, celebrándose el acto el 2.7.12

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que estimando la demanda por despido, interpuesta por D. Demetrio , vengo a declarar la improcedencia del mismo y en consecuencia condeno a LOOMIS SPAIN, SA a estar y pasar por dicha declaración, para que a su opción readmita al demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la presente sentencia, o le indemnice con la cantidad de 31.996 euros. Se absuelve a ESABE Transportes Blindados SA de las pretensiones deducidas en su contra

.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Loomis Spain SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LOOMIS SPAIN SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha DOS DE ABRIL DE DOS MIL TRECE , en virtud de demanda formulada por D. Demetrio contra ESABE TRANSPORTES BLINDADOS SA Y LOOMIS SPAIN SA, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros

.

Por la representación de Loomis Spain SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de julio de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, en fecha 16 de mayo de 2013 (R. Supli. 2019/2012 ).

Con fecha 26 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso y transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para impugnación sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de mayo de 2014, recaída en el recurso nº 1609/2013 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Loomis Spain SA, frente a la sentencia de instancia, dictada en procedimiento de despido, por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Madrid, que fue confirmada.

La sentencia de instancia estimó la demanda de despido del trabajador, declarando su improcedencia y condenando a la empresa Loomis Spain SA a optar entre readmitir o indemnizar a aquél.

Los hechos relevantes a los presentes efectos casacionales fueron los siguientes: 1) El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Esabe Transportes Blindados SA, desde el 1 de junio de 2005, como vigilante transportes-conductor. 2) El 28 de mayo de 2012 la empresa Esabe comunicó al trabajador la baja en la prestación de servicios comunicada por todos los clientes de la empresa, finalizando la prestación de aquellos el día 31 de mayo. La comunicación añadía que en aplicación del art. 14.b.1.3 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada , es derecho del trabajador el ser subrogado en el contrato a la nueva adjudicataria, siendo dicha empresa Loomis Spain, S.A. 3) Esabe comunicó también a Loomis la subrogación de cuatro vigilantes en función del porcentaje correspondiente al servicio adjudicado a esta empresa, siendo el actor uno de los cuatro trabajadores de dicha relación. 5) El 31 de mayo Loomis comunicó a Esabe que no iba a subrogar a ningún trabajador, comunicando igualmente al demandante la misma decisión de no incorporarle a su plantilla. 6) Finalmente Esabe comunicó a Loomis el 4 de junio que su delegación de Madrid había perdido todos los servicios, por lo que a partir del 31 de mayo no disponía de clientes, servicios, ni vigilante alguno, haciéndoles saber la obligación de subrogación, amparada en el art. 14.B.1.3 letra D del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

La Sala madrileña desestimó el recurso de suplicación de Loomis ateniéndose a la interpretación del art. 14.B.1.3.d) del Convenio acorde con lo ya resuelto por la propia Sala en supuestos similares, considerando que a los efectos subrogatorios del convenio resulta indiferente que el cese en la actividad de la empresa saliente se deba a decisión unilateral propia, a la rescisión de la contrata por los clientes o a cualquier otra circunstancia. Lo relevante, entiende la sala de suplicación, es que se haya producido el cese en la actividad que es el supuesto a que alude el convenio aplicable.

Recurre en Unificación de Doctrina la empresa Loomis Spain SA, aportando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia - sede de Sevilla- de 16 de mayo de 2013, recaída en el recurso 2019/2012 . En ésta se contempla la situación de: 1) diversos trabajadores que prestaban servicios para Esabe, fueron informados por ésta de que procedía al cierre de sus bases operativas en Andalucía como consecuencia de la situación de crisis generalizada en el país. 2) Efectivamente, la empresa Esabe canceló los contratos que tenía con diversos clientes. 3) En la información a los trabajadores se les indicó que iba a proceder al reparto del personal entre las nuevas compañías adjudicatarias en aplicación del artículo 14 del Convenio. 4) Con fecha 16-05-2011 los actores reciben comunicación por la que se les informa que la nueva adjudicataria de servicios sería Loomis y que a partir del 18/05/2011 pasarían a ser subrogados por la misma. 5) En tal fecha los actores se personaron en la nueva empresa sin que ésta admitiese la subrogación y no pudiendo acceder a su puesto de trabajo.

Esta sentencia de contraste desestimó los recursos de los trabajadores y confirmó la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda inicial del proceso, y declaró improcedentes los despidos de los actores, condenando a la empresa demandada (Esabe) a optar entre la readmisión de los trabajadores o el abono de las indemnizaciones, absolviendo a las empresas codemandadas, entre ellas a Loomis Spain SA que era la que se negó a asumir a los trabajadores. Del razonamiento de la sentencia referencial se deduce que el motivo por el que se absolvió a la nueva adjudicataria del servicio y se condenó, únicamente, a la empresa saliente fue que el cese de actividades de ésta última se debió, exclusivamente, a su propia y exclusiva voluntad, bajo la genérica alegación de una crisis general que, en su caso, hubiera podido amparar el despido de los trabajadores por la vía del artículo 52.c ) o 51 ET .

Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 2483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 2009, rec. 3014/2007 ; de 4 de octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ). Igualmente hemos señalado que contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007, recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

Tal como ya expresó la Sala en la STS de 8 de julio de 2015, Rec. 1619/2014 , en un caso idéntico al presente, la contradicción que requiere el artículo 219.1 LRJS no puede ser apreciada, porque se parte en cada una de las sentencias comparadas de hechos distintos que motivan diferentes pronunciamientos en cada una de ellas. En efecto, en la sentencia recurrida se contempla una situación en la que la empresa saliente alegó ante trabajadores y nuevas adjudicatarias la concurrencia de repetidas extinciones de los contratos de servicios de transporte de fondos comunicados a la empleadora por empresas clientes que los tenían contratados con ella, lo que motivó, según resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida, una reunión de la empleadora con su plantilla en la que les comunicó que debido a la pérdida total de los clientes , se procedería al reparto de los trabajadores a las empresas nuevas adjudicatarias de los servicios, en concreto, por lo que se refiere al actor, a la empresa Loomis.

Por el contrario, la sentencia referencial, sin mencionar en modo alguno que la empleadora hubiera visto denunciado y extinguido ningún contrato de prestación de servicios por parte de sus empresas clientes, se dice únicamente en su hecho tercero que procedió al cierre de sus bases operativas en Andalucía dirigiendo comunicación al respecto a diversos clientes alegando que debido a la situación de crisis general del país, procedía a adoptar dicha medida, dando por cancelado el contrato de arrendamiento que tenía para los servicios de transporte de fondos a partir del 15/05/11.

Esta diferencia impide claramente, como informa el Ministerio Fiscal, la apreciación de la contradicción, pues la sentencia de contraste parte de una situación fáctica en la que la pérdida de los servicios y el subsiguiente cese de actividad se debieron, exclusivamente, a la decisión unilateral de Esabe, situación que no contempla la sentencia recurrida en la que se da por buena la comunicación que dicha empresa efectuó a los trabajadores y a las nuevas adjudicatarias en el sentido de que fue la pérdida de clientes lo que provocó su cese de actividades. Esta diferencia en el origen de la situación contemplada en el artículo 14.b.1.3. del Convenio Colectivo impide apreciar la identidad fáctica que requiere el artículo 219 LRJS y, en consecuencia, determina, en esta fase procesal, la desestimación del recurso.