ATS, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:3069A |
| Número de Recurso | 2814/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 943/14 seguido a instancia de D. Salvador contra GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 16 de junio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Pedro López Cerro en nombre y representación de GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional (cuestión nueva) y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si es improcedente el despido provocado por las ausencias al trabajo, debidas al disfrute de las vacaciones pactadas con la saliente, en un supuesto de sucesión entre empresas contratistas.
El trabajador prestaba servicios como vigilante de seguridad para la empresa Protección y Seguridad Técnica SA, en Mercamálaga. El 22/09/2014 la empresa RMD Seguridad SL resultó adjudicataria de la referida contrata y se subrogó en el contrato del actor. La empresa saliente entregó a la entrante la documentación del personal subrogable, en la que se encontraba incluido el demandante, pero no comunicó que éste se encontraba de vacaciones desde el 16 al 30 de septiembre, aunque sí figuraba su móvil.
Como quiera que el trabajador no acudió a trabajar para la nueva contratista, ésta procedió a despedirle el 25/09/2014, por faltas de asistencia injustificadas al trabajo.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, pero la de suplicación ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 16 de junio de 2016 (R. 796/2016 ), estima el recurso del trabajador y declara la improcedencia del despido y condena a RMD a las consecuencias derivadas de dicha declaración.
La sentencia llega a dicha conclusión tras estimar la revisión de los hechos probados propuesta por el actor, argumentando que las faltas imputadas no son tales porque el trabajador estaba de vacaciones, por lo que sus ausencias estaban plenamente justificadas. Añade que a ello no obsta que la empresa saliente no le comunicara ese dato a la demandada a la fecha del cambio de contrata porque el Convenio colectivo no establece esa concreta obligación, y porque la entrante pudo requerirlo, así como también pudo ponerse en contacto con el trabajador para interesarse por el motivo de su ausencia, aparte de que tampoco se explica que la demandada insistiera en despedir al actor a pesar de que el mismo una vez producido el despido, justificase cumplidamente que se encontraba de vacaciones.
En casación para la unificación de doctrina la empresa demandada RMD plantea tres puntos de contradicción:
El primero referido al salario regulador de la indemnización del despido, ordenado a cuestionar si debe o no incluir el plus de distancia y de transporte, dada su naturaleza extrasalarial, de acuerdo con lo establecido en el art. 72 del Convenio colectivo aplicable.
Pero es claro que esta cuestión no se discute en la sentencia impugnada, porque en la impugnación del recurso de suplicación la empresa se limitó a rebatir la modificación el HP 1º, que añade un párrafo segundo con el siguiente tenor literal "El salario promedio percibido por el trabajador en los últimos 6 meses ascendió a 55,77 € diarios". Por lo que se trata de una cuestión nueva que no tiene cabida en este recurso extraordinario, pues la Sala ha señalado, con reiteración, que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Pero es que, además, la sentencia de contraste indicada en el recurso del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2016 (R. 3166/2014 ), no coincide con la citada en preparación (del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 3 de junio de 2016), lo que de termina que le motivo deba ser igualmente rechazado por este defecto pues el art. 221.4 LRJS señala que las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición, y a tenor del art. 225.4 LRJS es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso, tgal como ha venido señalando la Sala en numerosas resoluciones, por todas, SSTS 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ) y AATS de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ), entre otros muchos.
Como segundo punto de contradicción, la empresa recurrente alude a que el pacto de vacaciones del trabajador con la empresa saliente no vincula a terceros, y en particular, a la empresa recurrente, siendo la sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 9 de abril de 2002 (R. 772/2002 ). Pero de nuevo hay que señalar que nada de esto se debate en la sentencia recurrida, porque tampoco se suscitó al impugnar el recurso de suplicación por la ahora recurrente, lo que determina que también este motivo deba rechazarse por su carácter novedoso y, por tanto, extraño a este recurso extraordinario de casación.
El tercer punto de contradicción va dirigido a combatir la improcedencia del despido declarada en suplicación, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 13 de junio de 2006 (R. 261/2006 ), que examina un supuesto distinto pues se trata de una trabajadora que en el transcurso de su relación laboral causó baja por incapacidad temporal (IT) el 25/05/2005 hasta el 08/08/2005 que fue dada de alta, para ser dada de nuevo de baja el día 10/08/2005 y de alta otra vez el 12/09/2005. Pero la trabajadora no se incorporó al trabajo después de obtener el alta y el 15/10/2005 fue despedida por ausencias injustificadas al trabajo.
La trabajadora alegó en su defensa que estaba de vacaciones, pero lo cierto es que éstas fueron disfrutadas sin el consentimiento de la empresa y duraron más de 1 mes. La sentencia razona que la trabajadora no puede decidir unilateralmente cuándo se toma las vacaciones a la vista del art. 38.2 ET , que establece que el periodo de vacaciones ha de fijarse de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, desestimando por ello el recurso de la trabajadora contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido.
Resulta claro, a la vista de lo expuesto, que la contradicción no puede ser apreciada, porque el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la concurrencia de dicho presupuesto que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (así, entre otras, las recientes SSTS 14/04/2016, R. 3403/2014 ; 21/04/2016, R. 3052/2013 ; 08/06/2016, R. 1597/2014 , 14/06/2016, R. 3440/2014 y 3726/2014 ; 28/06/16, R. 384/2015 ; 30/06/2016, R. 2465/2014 ; 20/07/2016, R. 3225/2014 ; 21/07/2016, R. 2955/2014 , 2147/2014 y 318/2015 ).
Así, los supuesto son distintos porque en la sentencia recurrida el conflicto surge a raíz del cambio de empresario, y de que el nuevo titular despidió al trabajador sin saber que las ausencias se debían a las vacaciones que había empezado a disfrutar con la empresa anterior, cuestionándose si la saliente debió informar a la entrante sobre el particular. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se produjo cambio alguno de empresario y lo que ocurre es que tras terminar una situación de incapacidad temporal, la trabajadora decidió tomarse unas vacaciones sin contar, siquiera, con el conocimiento de su empresa.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 , 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro López Cerro, en nombre y representación de GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 16 de junio de 2016, en el recurso de suplicación número 796/16 , interpuesto por D. Salvador , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Málaga de fecha 8 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 943/14 seguido a instancia de D. Salvador contra GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
