STS 568/2016, 28 de Junio de 2016

Con fecha 30 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social nº 5 de

Santander, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

Desestimar la demanda interpuesta por Dª Genoveva , contra MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y absolver a esta última de los pedimentos deducidos en su contra.

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO.- Dª. Genoveva es madre de Oscar , nacido el día NUM000 y diagnosticado en el mismo hospital de hiperecogenicidad córticosubcortical en región fronto occipital izquierda -hemorragia cerebral-, fue dado de alta hospitalaria el día 29-9-09 para su remisión a los especialistas. (No controvertido. SEGUNDO.- Como consecuencia de ello, de la patología isquémica prenatal con evolución por encefalia izquierda con parálisis cerebral infantil tipo triparexia espástica con retrasos psicomotor y encefalopatía epiléptica, el niño ha estado y sigue estando con múltiples tratamientos terapéuticos, que obligaron a la actora a pedir una excedencia en la empresa desde febrero de 2011, y tras la reincorporación una reducción de jornada del 56,25% desde el día 20-10-12. (No controvertido). TERCERO.- Entre estos tratamientos está su escolarización en el colegio María Blanchard, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica, y auxiliar técnico educativo.(No controvertido). CUARTO.- Oscar tiene reconocido un Grado III de dependencia por el Gobierno de Cantabria, con un grado de discapacidad del 78%. (F.21). QUINTO.- Solicitada por la actora la prestación del art.145 quater T.R.L.G.S.S. a M.C. Mutual en fecha 5-11-12, fue denegada indicando: "No cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quáter del Texto Refundido de la LGSS y el Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.". (F.9) SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, la misma ha sido desestimada por silencio. SEPTIMO.- La base reguladora sería de 17,78 €/día y la fecha de efectos económicos el día 20-10-12. (No controvertido).»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D.ª Genoveva formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2014, recurso 625/14 , en la que consta el siguiente fallo:

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Santander, de fecha 30 de abril de 2014 , dictado en Proceso 381/2013, iniciado en virtud de demanda formulada por Dª Genoveva contra MC Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, confirmando íntegramente dicha resolución.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el letrado D. Juan Carlos Rubio Bretos, en nombre y representación de D.ª Genoveva , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 30 de octubre de 2013, recurso 436/13 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, nº 1, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 21 de junio de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 5 de los de Santander dictó sentencia el 30 de abril de 2014 , autos número 381/2013, desestimando la demanda formulada por DOÑA Genoveva contra MC MUTUAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES sobre PRESTACIONES ECONÓMICAS POR CUIDADO DE MENOR AFECTADO POR UNA ENFERMEDAD GRAVE.

Tal y como resulta de dicha sentencia la actora Doña Genoveva es madre de Oscar , nacido el NUM000 , diagnosticado en el mismo hospital de hiperecogenicidad corticosubcortical en región fronto occipital izquierda -hemorragia cerebral- siendo dado de alta hospitalaria el 29 de septiembre de 2009 para su remisión a los especialistas. Como consecuencia de la patología isquémica prenatal con evolución por encefalia izquierda con parálisis cerebral infantil tipo triparexia espástica con retrasos psicomotor y encefalopatía epiléptica, el niño ha estado y sigue estando con múltiples tratamientos terapéuticos, que obligaron a la actora a pedir una excedencia en la empresa desde febrero de 2011, y tras la reincorporación una reducción de jornada del 56,25% desde el día 20-10-12. Entre estos tratamientos está su escolarización en el colegio María Blanchard, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica, y auxiliar técnico educativo. Oscar tiene reconocido un grado III de dependencia, con un grado de discapacidad del 78%. Solicitada por la actora la prestación económica por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave le fue denegada por la Mutua MC Mutual en fecha 5 de noviembre de 2012.

2. - Recurrida en suplicación por DOÑA Genoveva , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 11 de noviembre de 2014, recurso número 625/2014 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que los términos en los que aparece redactado el artículo 2 del RD 1148/2011 son claros y, tras señalar que la situación protegida es la reducción de jornada de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 ET dispone que "el cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento medico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la grave enfermedad". Hay que tener presente que el menor asiste a un centro especial y aunque no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, concluye denegando la prestación solicitada, reproduciendo los argumentos contenidos en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de septiembre de 2013, recurso 1476/2013 que razona que "y es en ese extremo donde observamos que aunque la menor afectada en este proceso siempre va a requerir la atención que se le presta, sin embargo mantiene una esfera de desconexión con su madre demandante en el proceso que implica esa posibilidad de atención indirecta, realizada al margen del ámbito doméstico que nos conduce a desestimar su pretensión..." se exige una necesidad de atención especialmente vinculada, no a los intereses ordinarios, sino a aquellos que regularizan el mismo tratamiento y la misma asistencia de la enfermedad.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de DOÑA Genoveva recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 30 de octubre de 2013, recurso número 436/2013 .

   La parte recurrida MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 30 de octubre de 2013, recurso número 436/2013 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza el 16 de abril de 2013 , autos 28/2013, seguidos a instancia de D Horacio contra la citada Mutua, sobre reconocimiento de prestación económica por cuidado de menores afectados por enfermedad grave.

   Consta en dicha sentencia que el menor Norberto padece secuelas debidas a meningitis por neumococo que padeció cuando tenía dos meses y medio y consisten en grave encefalopatia secundaria a meningitis meningocócica presentando parálisis cerebral infantil (tetraparesia espástica-distoníca), hidrocefalia y epilepsia. Necesita cuidados constantes y es incapaz de cuidar de si mismo ni de hacer ninguna actividad de forma autónoma. Su marcha es inestable y precisa supervisión constante. Tiene profundamente afectadas todas sus habilidades psicomotoras: motrices, cognitivas, de comunicación e interacción social. Hay ausencia de lenguaje oral funcional. Presenta gran dificultad para subir y bajar escaleras y dificultades para el equilibrio dinámico. Sus déficits motores le impiden usar transporte escolar. Siendo su padre quien se encarga de traer y recoger al niño del centro al que acude CEDES (Fundación Carmen Fdez. Céspedes) en horario de 9,15 a 17 horas. Necesita apoyo total en los hábitos diarios de cuidado personal, pues hay que asistirlo en la alimentación (no logra uso funcional en uso de cubiertos), vestido e higiene personal (lleva pañales, no ha adquirido el control de esfínteres). El menor tiene reconocido un grado de dependencia III, nivel I, y un grado de discapacidad del 70%, más 5 puntos por factores sociales y 15 puntos de baremo de movilidad reducida.. El padre del menor realiza desde el 22 de octubre de 2012 jornada reducida y, habiendo solicitado a la Mutua Asepeyo el reconocimiento de prestación económica por cuidado de menores afectados por enfermedad grave, le fue denegado.

   La sentencia entendió que concurren los requisitos exigidos para el nacimiento de la prestación añadiendo que la asistencia del menor a un centro especial no equivale a una escolarización normal, sino que constituye una ayuda específica o tiempo de descanso de los padres respecto al cuidado continuo en domicilio que requiere el menor, de forma que, si no existiera esa posibilidad, no sería suficiente a los progenitores una reducción de jornada, sino que al menos uno de ellos debería abandonar su relación laboral, que es precisamente lo que pretende evitar la prestación litigiosa.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que reducen su jornada por cuidado de un hijo menor afectado de una enfermedad grave, de las que aparecen contempladas en el RD 1148/2011, de 29 de julio, y habiendo solicitado a la Mutua correspondiente el abono de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave les es denegado porque los menores se encuentran escolarizados en un centro especial donde reciben determinados tratamientos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. Así, en tanto la sentencia recurrida entiende que no se cumplen los requisitos para tener derecho a la prestación ya que no concurre el requisito de cuidado directo continuo y permanente del menor ya que se encuentra escolarizado en un centro especial donde recibe diferentes cuidados, la de contraste argumenta que no impide la concurrencia del citado cuidado el hecho de que el menor esté escolarizado en un centro especial, por lo que reconoce el derecho a la prestación solicitada.

   No impide la existencia de contradicción el hecho de que las enfermedades padecidas por los menores no sean las mismas - hiperecogenicidad corticosubcortical en región fronto occipital izquierda -hemorragia cerebral- en la sentencia recurrida; - meningitis por neumococo que padeció cuando tenía dos meses y medio en la sentencia de contraste- ya que en ambos supuestos tienen reconocida una discapacidad superior al 75% -el 78% en la recurrida, el 70%, mas 5 puntos por factores sociales y 15 puntos de baremo de movilidad reducida en la de contraste- y una dependencia de grado III, siendo lo relevante que en ambos supuestos los menores están escolarizados en un centro especial y ese dato es el que conduce a la respectiva Mutua a denegar al progenitor, que reduce la jornada para el cuidado del menor, la prestación solicitada.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de los artículos 135 quáter de la LGSS , desarrollado por el RD 1148/2011, de 29 de julio, en especial su artículo 2 .

En esencia el recurrente alega que lo determinante es que las deficiencias y menoscabos físicos o psíquicos del menor requieren de sus progenitores una asistencia directa y continuada, puesto que el menor no va a poder valerse en ningún caso por sí mismo, y este hecho, dadas las limitaciones descritas, es mas que evidente que se da en el caso recurrido, pero tal requisito no lleva aparejado ningún otro requerimiento complementario relativo al porcentaje de la jornada diaria durante el cual es necesaria esa atención (más allá de que la norma exige que la reducción sea al menos del 50% de la jornada), y por supuesto dicha exigencia nunca podrá venir identificada con la asistencia durante las 24 horas diarias, pues en tal caso no bastaría la reducción de jornada, ni se daría nunca en los casos de hospitalización.

2 .-Los preceptos aplicables al supuesto controvertido son los siguientes:

- Artículo 37.5 ET : "El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado, directo, continuo y permanente, acreditada por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años."

- Artículo 135 quáter de la LGSS , actualmente artículo 190 TRLGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre : "Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada. esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Publico de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla 18 años."

- Artículo 2 del RD 11482011, de 29 de julio: "A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del articulo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico el cuidado del menor en domicilio tras el diagnostico y hospitalización por la enfermedad grave."

3. - La cuestión controvertida se limita a determinar si no se cumple el requisito de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor Oscar , afectado por enfermedad grave, que no se encuentra hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad, por la circunstancia de que está escolarizado en el colegio María Blanchard donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa.

Hay que poner de relieve que tanto el artículo 135 quáter de la LGSS -en la actualidad artículo 190 TRLGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - como el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se refieren a la "necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor", disponiendo el primero de dichos preceptos que "Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario..." Por su parte el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio dispone: "El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad...Se considera asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave". La finalidad de la prestación es, tal y como pone de relieve la exposición de motivos del RD 1148/2011, de 29 de julio, compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

El examen de los preceptos aplicables, anteriormente transcritos, conduce a la Sala a entender que el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada.

En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.

En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011 , el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.

En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en el colegio María Blanchard, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

En cuarto lugar no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.

En quinto lugar resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita.

Por último señalar que el enorme requerimiento de cuidados por parte del menor acarreó que su madre tuviera que pedir la excedencia para dedicarse a dicho cuidado, situación en la que permaneció desde febrero de 2011 hasta octubre de 2012 y, a partir de esa fecha, a pesar de lo exiguo de sus ingresos -la base reguladora de la prestación es de 17,78 E diarios- ha tenido que solicitar reducción de jornada -del 56,25%- para dedicarse a dicho menester.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, casar y anular la sentencia recurrida y estimar la demanda formulada, reconociendo el derecho de la demandante a percibir la prestación económica por cuidado de menor afectado por una enfermedad grave. No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .