STS 528/2016, 16 de Junio de 2016

Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 169.1, inciso, 2º CP .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - El Ministerio Fiscal y la representación de la Acusadora particular, por medio de escritos fechados el 26 de Enero de 2016 y 18 de Diciembre de 2015, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 17 de mayo de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 8 de Junio de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se propone al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. La defensa denuncia que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado ya que la prueba fundamental en la que se ha basado la sentencia ha sido la declaración de la víctima y la misma no reúne los requisitos para poder ser considerada prueba de cargo. Al respecto alega que ha existido falta de credibilidad derivada de la enemistad generada entre el denunciante y el denunciado, y que no ha habido corroboraciones periféricas para constatar el hecho cometido, ni se ha tenido en cuenta la declaración del recurrente, quien no ha negado ni haber tenido relaciones con la denunciante, ni haberlas grabado, no resultando de tales grabaciones la falta de consentimiento que se pretende.

2. Una vez más hay que recordar que, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la función revisora del Tribunal de casación se extiende a los aspectos referidos a la suficiencia de la actividad probatoria y a la racionalidad de la inferencia realizada, pero el cometido de esa Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, ya que esa función valorativa sólo corresponde a éste ( STS. 482/2013, de 4 de junio ).

   Y, debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que el acusado que había mantenido una relación sentimental con Daniela y continuaba viéndose con la misma de forma esporádica, tras tener conocimiento de que la citada había mantenido un contacto sexual con dos varones, habiendo sido grabado y subido a las redes sociales, convenció a Daniela para ir al domicilio de ella para hablar del tema, y, una vez en el mismo, el acusado muy enfadado le obligó, diciéndole que si no enseñaría el vídeo a su madre, a que le efectuara dos felaciones y realizar una penetración anal, a lo que ella accedió al considerar la amenaza fundada; que el acusado, antes de abandonar la vivienda, le dijo a Daniela que buscara a otra chica para tener una relación sexual los tres y que, en caso contrario, le enseñaría el vídeo a su madre, insistiendo en la amenaza a través de whatsapp los dos días siguientes, pero no consiguió su propósito al haber denunciado Daniela los hechos.

   El Tribunal sentenciador expone en los fundamentos de derecho de la sentencia que la prueba fundamental de los hechos ha sido la declaración de la víctima , calificando la misma de clara y contundente, e indicando que no se había observado actitud negativa hacia el procesado y que estaba corroborada por el contenido de los vídeos grabados por éste, precisando que contenían una serie de expresiones que ponían de manifiesto "de manera clara e inequívoca que Daniela no consintió en absoluto dicha relación".

3. Respecto de la declaración de la víctima, es doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS.23-12-2008 , 25-05-2009 , 15-06-2010 , 6- 07-2010, 20-03-2012 , 27-09-2012 ), que tiene consideración de prueba testifical y, como tal, apta para constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso, con enervación del derecho a la presunción de inocencia aunque fuese la única prueba disponible. En ese sentido se ha manifestado que debe ser el Tribunal sentenciador el que, en cada caso, aplicando los parámetros -no requisitos ni exigencias- que esa Sala ha establecido -análisis de la credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, de la persistencia en la incriminación, y de la existencia de datos de corroboración-,determine si la declaración prestada reúne las condiciones necesarias para basar una resolución condenatoria, ( SSTS. 9-06-2008 ; 24-06-2008 ; 19-072010, 15-02-2012 ).

   4 . En el caso enjuiciado consta que la declaración de la víctima contaba con los requisitos necesarios para poder ser valorada como prueba de cargo, al haber sido persistente -como se reconoce en el recurso-, verosímil, no haberse apreciado la existencia de móviles espurios, y encontrarse el testimonio corroborado por las imágenes grabadas por el propio acusado.

   La defensa alega que las relaciones habían sido consentidas y que a lo que se negaba Daniela , en un primer momento, era a que las mismas fueran grabadas. Pero los datos que se reflejan en la sentencia, referente a la situación de Daniela llorando y suplicando al acusado que se marchara de la vivienda, y a las frases amenazantes y ofensivas pronunciadas por éste, no dejan margen a dudas para determinar que el acusado obligó a Daniela a efectuar determinados actos sexuales y que ella accedió bajo la amenaza de que se mostrara a su madre un vídeo improcedente. En todo caso, aunque la negativa de Daniela hubiera sido a realizar determinados actos si se grababan, sería suficiente para considerar que la relación se había producido bajo intimidación , habiéndose mantenido esa situación en todo momento, al constar en los vídeos que el acusado siguió pronunciando frases conminatorias a lo largo de la realización de los distintos actos llevados a cabo.

   En definitiva, considerando que el Tribunal a quo ha valorado prueba suficiente de signo incriminatorio y ha expuesto una motivación lógica y racional, el derecho a la presunción de inocencia del acusado no ha sido vulnerado.

   El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP .

1. El recurrente reitera en este motivo que el acusado no tuvo consciencia de que Daniela se estuviera negando a mantener relaciones sexuales, sino que se negaba a que fueran grabadas, y niega que existiera intimidación.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Como se ha expuesto en relación con el motivo anterior, el dato -precisado en el factum- de que el acusado obligara a Daniela a mantener relaciones sexuales en unas circunstancias determinadas, resulta suficiente para estimar cometido el delito de agresión sexual, ya que una prestación sexual no puede ser impuesta con intimidación. Como manifestó esta Sala en STS. 1424/2004, 1 de diciembre , "la mujer, al igual que el hombre tiene derecho a decidir y decir lo que quiere, hasta dónde quiere y cómo lo quiere, sin que sea válido que ante esa definición o postura la contraparte adopte aptitudes coactivas o violentas".

En consecuencia, habiendo sido ajustada a derecho la subsunción de los hechos llevada a cabo por el Tribunal "a quo" en el delito de agresión sexual, se procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 169.1, inciso, 2º CP .

1. Se alega en relación con el delito de amenazas, que el recurrente no tuvo intención de enseñar el vídeo a la madre de Daniela ni de mantener un trío sexual, por lo que la falta de intencionalidad provoca la desaparición del dolo, habiendo borrado las grabaciones de su móvil cuando fue detenido, y habiendo expirado el plazo dado a Daniela para realizar el trío sexual.

2. El motivo de infracción de precepto penal de carácter sustantivo, determina que el juicio histórico debe ser respetado, discutiéndose únicamente problemas de interpretación de la norma jurídica ( SSTS. 15-07-2010 , 11-11-2011 , 12-09-2012 ).

   La sentencia declara probado , como ya se ha expuesto en relación con el motivo primero del recurso, que el acusado conminó a Daniela para que buscara a una chica para tener relaciones sexuales con las dos, y que durante dos días le insistió a través de whatsapp, diciéndole que en caso contrario enseñaría un vídeo a su madre. Y en el fundamento de derecho primero se reproducen algunos de esos mensajes que constan trascritos en los f.40 a 42 de la causa.

3. Según criterio jurisprudencial "el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo" ( STS. 593/2003, 16 de abril ).

   En el "factum" la sentencia recurrida consta que el acusado amenazó de forma insistente a Daniela con el hecho de enseñar un vídeo a su madre y que le impuso la condición de buscar a una chica para mantener una relación sexual entre los tres. La amenaza fue posterior al hecho de haber obligado a Daniela a la realización de unos actos sexuales grabándola, por lo que resultaba seria y creíble, y generó la consiguiente intranquilidad en la víctima, determinándola a denunciar los hechos. En cuanto al hecho de que el acusado procediera a borrar el vídeo no puede entenderse como significativo de la falta de intencionalidad, sino como medida adoptada por el acusado cuando Daniela le dijo que iba a denunciar los hechos, como se desprende de uno de los párrafos de la declaración de la víctima que figura reproducido en el recurso.

   En consecuencia, habiendo sido ajustada a derecho la subsunción de los hechos llevada a cabo por el Tribunal a quo, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente expone que la prueba ha sido valorada de forma partidista, y que una valoración conjunta de toda la prueba determinaría que no existe indicio objetivo de criminalidad contra el acusado. En concreto designa como documentos reveladores del error, cinco informes médicos , (fº 74, 75, 91, 105,199); dos informes sobre informática forense, (fº 133-136) el documento que contiene los mensajes cruzados entre el acusado y la denunciante, las grabaciones realizadas con el teléfono del acusado, y el atestado policial completo, y expone las conclusiones siguientes: que Daniela no mostró signo alguno de agresión sexual; que el acusado, antes de la detención, borró el vídeo referente a Daniela , poniendo de manifiesto su falta de intencionalidad de mostrarlo; que los mensajes y la grabación de su teléfono sirven también para acreditar su versión de los hechos; que en el vídeo de Valencia no se ve el rostro de la mujer por lo que no servía para amenazar a Daniela ;. y que en el atestado consta que cuando fue detenido el acusado le incautaron el móvil, que las testigos sólo conocen de los hechos lo que les reveló Daniela , y que fue una de ellas la que indujo a Daniela a denunciar los hechos.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr . , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos, el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Es decir, el motivo formulado requiere que se designe un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal ( STS. 619/2013, de 5 de julio ). Y el motivo no permite, como la defensa pretende en este caso, la designación de múltiples documentos para que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba documental ( STS. 213/2013, 14 de marzo ).

3. El examen de la sentencia recurrida desde el punto de vista de la suficiencia e idoneidad de las pruebas ya se ha llevado a cabo al tratar el motivo referente a la presunción de inocencia. Únicamente añadir ahora, respecto al dato de la ausencia de lesiones en Daniela , reflejado en los informes médicos, que según tiene declarado esta Sala, la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, no empece para la existencia del delito, ya que la agresión sexual ofrece muchas facetas, posibilidades y variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprenscindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones, ( SSTS. 686/2005, 2 de junio ; 754/2012,11 de octubre ).

   En definitiva, no evidenciando, por si solo, ninguno de los documentos citados la existencia de un error en la valoración de las pruebas por el Tribunal de instancia, procede la desestimación del motivo.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por infracción de ley y de derechos fundamentales por la representacion de D. Jose Antonio , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .