STS 213/2013, 14 de Marzo de 2013

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art 120.4 CP .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba .

6. - La representación del recurrido Banco Popular Español, S.A. y el Ministerio Fiscal por medio de escritos fechados el 21/05/2012 y 6/06/2012, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron. Por escrito de fecha 18/05/2012, la representación de D. Juan Luis , evacuó el trámite, indicando no tener nada que alegar.

7. - Por providencia de 11 de Febrero de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 7 de Marzo de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El segundo motivo, que por razones sistemáticas, trataremos en primer lugar, se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. La representación de los recurrentes, invoca como elementos demostrativos del error de la sala de instancia al desestimar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular Español, en primer lugar la declaración de las víctimas que durante la instrucción afirmaron que contrataban en la creencia de que lo hacían con el Banco de Andalucía, así como las del propio acusado que reconoció firmar los documentos con apariencia de autenticidad, haciendo constar su condición de Agente Financiero.

   Y, en segundo lugar se señalan los documentos siguientes:

   -El propio contrato de agente (fº 721-722).

   -Carta de comunicación de la extinción del contrato (fº 723) de fecha 29 de enero de 2009 con efectos desde el 1 de febrero.

   - Tarjeta de visita del Agente del banco de Andalucía (folio 762).

   - Cuadro de retribuciones a Agentes (folio 763).

   - Documentación comercial Banco Popular (folios 764 a 768).

   - Carta del Banco Popular de bienvenida al agente (folio 769).

   - Documento red Agentes Grupo Banco popular (folios 771 a 792).

   - Sello con el anagrama del Grupo Banco Popular y su número de agente que figura estampado en la mayoría de contratos.

   - Cuentas del Banco Popular Español (folios 1.159 a 1.1.90) que eran utilizadas por el Agente Financiero inculpado para la recepción de las cantidades depositadas por los inversores. Cuentas en las que se comprueba la existencia de importantes operaciones de ingresos, transferencias y otras disposiciones de capital.

   - Burofax remitido por Banco Popular a doña Delfina (folios 514 y 515).

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

   Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

   Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

   3 . Situación que no es la contemplada. Los recurrentes designan, además de pruebas de carácter personal -inaceptables en este cauce casacional- ciertos documentos. Pero, frente a esta formulación ha de oponerse que, en el estricto plano del art 849.2º LECr ., algunos de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de la Sala II no concurren en el presente caso y, desde luego, el expuesto ineludible elemento de la literosuficiencia no cabe predicarlo de los designados por los recurrentes.

   Desde esa perspectiva, prescindiendo de folletos informativos o impresos en blanco, cuadro de retribuciones genérico o la tarjeta de visita, que no es posible considerarlos como documentos casacionales, es indudable que el contrato firmado por el acusado y responsables del Banco de Andalucía (folios 721 y 722) o la carta de comunicación de extinción del contrato tienen la condición de documento. Sin embargo, ha de insistirse, que el Tribunal a quo ya los ha tenido en cuenta y, por otra parte, sus estipulaciones, no permiten por sí mismas llegar a alterar el factum.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que diremos con relación al primer motivo.

El primer motivo, se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art 120.3 CP .

1. Entienden los recurrentes que debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, al concurrir todos los requisitos o elementos exigidos para ello por el precepto sustantivo, dado el vínculo entre el acusado (contrato mercantil de Agente Financiero) y la entidad Banco de Andalucía, absorbida por el Banco Popular, habiéndose prevalido de tal condición el acusado para captar los ahorros de los afectados. La actividad del acusado contaba con la anuencia y conformidad del banco que le nombró Agente, y la actividad fraudulenta llevada a cabo, se encontraba dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones, en este caso de captación de clientes y suscripción de contratos de depósito a corto plazo.

   En primer lugar, se ha producido una infracción de carácter penal por un Agente Financiero y se ha dictado en el procedimiento un pronunciamiento penal condenatorio.

   En segundo lugar, el delito se ha cometido por un Agente Financiero cuya figura se incardina entre las previstas en el tipo penal :"empleados o dependientes ,representantes o gestores".

2. Con objeto de clarificar la cuestión debatida, debemos recordar que la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:

   1. La culpa . Así, el art 118 CP obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda "siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte".

   2. La culpa presunta . La responsabilidad subsistirá, mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. Así el art 1903 del CC . cuando indica que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño".

   3. Responsabilidad vicaria. La expresión de origen anglosajón alude a que se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por tanto, objetiva.

   Junto a ello, también puede ser clarificador que examinemos el f undamento de cada responsabilidad:

   - En la responsabilidad por culpa , en primer lugar, hay una función indicativa, de tal modo que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ese y sólo ese puede ser traído al proceso penal.

   - En la responsabilidad por culpa presunta , la justificación se puede encontrar en el principio de "normalidad", y también puede fundarse en la "facilidad probatoria", pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva . De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario ( art. 1903.4 CC ) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes apara precaver el daño.

   - En la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si en relación al delito o falta cometidos ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal.

   La perspectiva de la responsabilidad objetiva , en cambio, se dice que es panorámica , en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño.

   Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 CP , siendo vicaria y de carácter objetivo , pues no admite, como hace el CC, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.

   Concretamente, el art. 120.4 CP considera que "son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

   4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

3. La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la " culpa in eligendo e in vigilando " sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum".

   Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo , en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando , debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

   Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda") , subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa " in vigilando" o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

   1. existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico , sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y,

   2. que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 )."

   A primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos , habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).

   Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece . (Cfr. STS. 23-6-2005 , en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que, si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se derivan de la relación con la empresa).

   En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP ., es preciso , de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva , que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad , la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

   Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

   Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP . nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones .

   Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo " en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados. ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

4. De cualquier forma, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados , proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

5. Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hechos -que necesariamente hemos de tener en cuenta en un recurso interpuesto por infracción de ley-, nos dicen que:

   "el acusado...fue nombrado en fecha no determinada, pero entre 2004 y 2005 agente financiero de la entidad Banco de Andalucía en virtud de contrato mercantil celebrado en la sucursal de la entidad en la localidad de Camas hasta la fecha de 1 de enero de 2009.

   En las mencionadas fechas el acusado ideó un plan con la finalidad de enriquecerse. Así comenzó a contactar con clientes del banco y tercero ofreciéndoles un depósito a alto interés que no comercializaba el banco referido y que sus responsables desconocían.

   Para sus fines, el acusado confeccionó un modelo de contrato empleando para ello el modelo del Banco Popular, entidad del mismo grupo del Banco de Andalucía, y modificando el mismo informáticamente. Dicho contrato era nominado como de FONDO DE INVERSIÓN GARANTIZADO A CORTO PLAZO, con vencimiento generalmente trimestral y con rendimientos de 8, 9 y 10%.

   El referido documento era firmado por el acusado como agente financiero del Grupo Banco Popular, para lo que se confeccionó un sello ad hoc con su número de clave de agente financiero del Banco de Andalucía.

   Las aportaciones eran realizadas por los perjudicados en distintas cuentas , hasta cuatro, que el acusado abrió en la entidad .

   Así la relación de personas que se describen hicieron las aportaciones que se anexan sin que hasta la fecha hayan recuperado las cantidades a su vencimiento, tan solo los intereses generados, que el acusado solventaba con las cantidades que se ingresaban por otros como aportación de capital.

   El Banco de Andalucía fue absorbido por el Banco Popular a todos los efectos.

   Como consecuencia de los hechos que acabamos de describir no ha sufrido perjuicio alguno.

   Las cantidades que también acabamos de recoger y detallar, han sido pagadas por los perjudicados, pero no existe constancia de que la totalidad de estas cantidades estén pendientes de devolución."

   Con arreglo a ellos, no se puede compartir el criterio de la sala de instancia que, en la sentencia ahora recurrida (FJ, SEGUNDO) concluyó -con una parquedad que, sólo y difícilmente, podría encontrar, tal vez , explicación en el contexto de precipitación impuesto por la conformidad alcanzada sobre la responsabilidad penal- que: "...entre éste (Banco Popular) y el autor material de los hechos delictivos y responsable civil directo, no existe relación, vínculo o dependencia a que se refiere el art. 120 del Código Penal ".

   Hay que suponer, a falta de cualquier explicación válida, que el tribunal de instancia ha querido tomar en consideración únicamente el criterio de la vinculación jurídica , entre el acusado y la entidad a quienes los acusadores particulares exigen la responsabilidad civil subsidiaria.

   Sin embargo, como vimos más arriba ,doctrinal y jurisprudencialmente se ha subrayado la evolución de dicho fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, desde la culpa " in vigilando" o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva , siempre que concurran los siguientes elementos:

   1. Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

   2. Que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal , de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

   3. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas.

   4. Se admite cualquier relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica.

   Pués bien, de los hechos probados, antes transcritos, resulta que:

   - El acusado en su condición contractual de Agente financiero, captaba clientes para el Banco de Andalucía, sucursal de Camas (Sevilla), entidad perteneciente al Grupo Banco Popular y luego absorbida por el propio Banco Popular.

   -El acusado en su condición, captaba clientes del Banco y terceros.

   -El acusado les ofrecía la suscripción de un producto bancario, consistente en un depósito a alto interés.

   -El acusado empleaba para ello un modelo de contrato del banco Popular, modificado informáticamente.

   -El acusado firmaba el documento como Agente financiero del Grupo Banco Popular, insertando un sello ad hoc, con su número de clave de agente financiero del Banco de Andalucía.

   -El acusado consiguió que las aportaciones fueran realizadas por los perjudicados en las cuentas, hasta cuatro, que el acusado abrió en la misma entidad bancaria.

   Resulta evidente, por tanto, que en nuestro caso se han dado los elementos exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad civil subsidiaria reclamada.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación en parte del recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación de D. Cesareo , D. Fabio , Dª Juana , D. Jaime , D. Norberto , D. Tomás , D. Jesús Ángel , D. Arcadio , Dª Sara , D. Diego , Dª Angelica , D. Guillermo , D. Matías , D. Santos , D. Carlos Miguel , Dª Fermina , D. Ángel , D. Constancio , D. Florian , Dª Nuria , Dª Marí Jose , Dª Candelaria , Dª Florinda , D. Lucas , D. Romeo , D. Carlos Manuel , Dª Paulina , D. Alexander , D. Cornelio , D. Gabino , Dª Adelaida , D. Leonardo , Dª Delfina , Dª Leticia , D. Salvador , y Dª Salome , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la estimación en parte del recurso por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Cesareo , D. Fabio , Dª Juana , D. Jaime , D. Norberto , D. Tomás , D. Jesús Ángel , D. Arcadio , Dª Sara , D. Diego , Dª Angelica , D. Guillermo , D. Matías , D. Santos , D. Carlos Miguel , Dª Fermina , D. Ángel , D. Constancio , D. Florian , Dª Nuria , Dª Marí Jose , Dª Candelaria , Dª Florinda , D. Lucas , D. Romeo , D. Carlos Manuel , Dª Paulina , D. Alexander , D. Cornelio , D. Gabino , Dª Adelaida , D. Leonardo , Dª Delfina , Dª Leticia , D. Salvador , y Dª Salome , declarando de oficio las costas de su recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil trece.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala nº 5873/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 168/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 17 de Febrero de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: