STS 427/2016, 19 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción número 39 de los de Madrid incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado n.º 6153/2011 por delito de apropiación indebida y falsedad documental contra Eladio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Incoado por esa Sección el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 1306/2014, con fecha 19 de diciembre de 2014 dictó sentencia n.º 754/2014 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el día 9 de febrero de 2004, D. Herminio , nacido el día NUM000 de 1923, otorgó ante Notario poder general para administrar sus bienes a favor de su sobrino, el acusado D. Eladio , mayor de edad, día NUM001 /1950, con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales.

El día 12 de julio de 2005 D. Herminio contrajo segundo matrimonio con Dª Enma , nacida en Colombia, otorgando testamento el 18 de noviembre de 2005 en el que instituía como heredera universal a su esposa Dª Enma .

El 18 de julio de 2008 D. Herminio y Dª Enma otorgaron poder notarial general en favor del acusado, entre cuyas facultades estaba la administración, en los más amplios términos, de sus bienes muebles e inmuebles, estableciéndose, entre otras disposiciones, que el poder conservaría su plena eficacia aunque los poderdantes fueran incapacitados legalmente o de hecho.

D. Herminio y su esposa Dª Enma se marcharon a vivir a Colombia a finales del año 2008. El día 18 de enero de 2010 D. Herminio falleció sin descendencia, habiendo otorgado testamento ante la Notaria Dª María Teresa Bolas Olcina en el que instituía heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su esposa Dª Enma .

El 9 de julio de 2010 el acusado, en nombre de Dª Enma , otorgó documento público de aceptación y adjudicación de la herencia de D. Herminio , en el que se hacía constar que como únicos bienes del causante al tiempo de su fallecimiento la mitad indivisa de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 NUM005 . de Villacañas (Toledo), el saldo de la cuenta de ahorro del Banco de Santander número NUM006 , ascendente a 16.711,40 €, y la mitad del saldo de la cuenta de ahorro número NUM007 de Banco Santander, ascendente a 93,87 €, correspondiendo al causante 46,94 €.

El 19 de noviembre de 2010 Dª Enma revocó el poder que había conferido el 18 de julio de 2008 al acusado.

El acusado, abusando del poder otorgado por su tío y la esposa de éste, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, realizó las siguientes disposiciones de efectivo con cargo a la cuenta corriente número NUM006 , a nombre de D. Herminio , todas las cuales se quedó para sí mismo: 5.000 € el 11/03/2009; 5.000 € el 15/04/2009; 5.000 € el 26/05/2009; 5.000 € el 29/06/2009; 3.000 € el 29/09/2009; 2.000 € el 14/10/2009; 1.000 € el 31/3/2010; 1.000 € el 12/05/2010 y 1.000 € el 31/5/2010.

Además, el 28/12/2009 retiró de esa cuenta la cantidad de 1.000 € enviando a Dª Enma 900 € y quedándose el acusado con 100 €; y el 7/5/2010 sacó 2.000 €, de los cuales envió a Dª Enma sólo 1.000 €, quedándose para sí los otros 1.000 €.

El acusado cumpliendo instrucciones de su tío, realizó cuatro disposiciones de efectivo, con cargo a la cuenta corriente número NUM006 , por importe de 5.000 € cada una de ellas, los días 27 de julio, 17 de noviembre y 2 de diciembre de 2009 y 11/1/2010, que entregó a dos antiguas empleadas domésticas de D. Herminio , percibiendo cada una 10.000 €.

En el año 2005 el acusado había efectuado varias disposiciones de efectivo que se dirán a continuación, con cargo a la cuenta número NUM008 , a nombre de D. Herminio , en concreto, el 11/4/2005 realizó una disposición en efectivo de 4.000 €; el 11/4/2005, de 1.000 €, el 18/4/2005 de 500 €, el 6/6/2005, de 3.000 €; el 10/6/2005, de 2.700 €; el 8/9/2005, de 1.200 €; el 13/9/2005, de 1.000 €; y el 19/9/2005, de 2.400 €. No ha quedado probado que el acusado se quedase con estas cantidades.

El presente procedimiento se ha iniciado en virtud de querella de Dª Enma , presentada el 1 de septiembre de 2011, que fue admitida a trámite contra el hoy acusado por Auto el 21 de octubre de 2011.

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La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento: « FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Eladio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74 CP , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; A QUE INDEMNICE A Dª Enma EN VEINTINUEVE MIL CIEN EUROS (29.100 €), MÁS INTERESES PROCESALES DEL ARTÍCULO 576 LECivil ; Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, declarando de oficio las demás.

SE ABSUELVE al acusado D. Eladio del delito de falsedad documental por el que asimismo venía acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación. ».

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Eladio anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de Ley que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Eladio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en su vertiente de inexistencia de prueba de cargo, ni directa ni de indicios.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de precepto constitucional y del derecho de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E ., en su vertiente de no haber valorado suficientemente las pruebas de descargo. Y ello en relación con los artículos 9.3 y 120.3 del mismo cuerpo legal que prohíben la arbitrariedad y ausencia de motivación suficiente de la sentencia.

Motivo tercero.- Subsidiario, al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim ., por error en la valoración de la prueba.

Motivo cuarto.- Subsidiario, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim ., por infracción del artículo 252 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador D. Arturo Molina Santiago en la representación de Enma , en escrito de fecha 21 de septiembre de 2015, impugnó el . El Ministerio Fiscal en su escrito de 7 de octubre de 2015 solicitó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2016.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 74 del CP , en su redacción anterior a la LO 1/2015, habiéndosele impuesto las penas de prisión por tiempo de un año y diez meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La condena se asienta en un relato fáctico que -esencialmente- describe que el 9 de febrero de 2004, Herminio otorgó ante notario un poder general para administrar sus bienes en favor de su sobrino, el recurrente Eladio . El 12 de julio de 2005 el poderdante contrajo matrimonio con Enma y ambos ratificaron el apoderamiento notarial el 18 de julio de 2008, trasladándose a vivir a Colombia a finales de ese mismo año. Dos años después, el 18 de enero de 2010, Herminio falleció en Colombia sin descendencia, habiendo instituido heredera universal de sus bienes a su esposa Enma . De este modo, con ocasión de la aceptación y adjudicación de la herencia de Herminio , su heredera percibió que el recurrente, abusando del poder otorgado por ambos, se había apropiado de un importante dineral existente en la cuenta bancaria del causahabiente, pues había realizado una serie de disposiciones en efectivo con cargo a la cuenta bancaria y había hecho suyas las cantidades. Concretamente se apropió de los 5.000 € cargados en cuenta el 11/3/2009, 5.000 € cargados el 15/4/2009, 5.000 € cargados el 26/5/2009, 5.000 € cargados el 29/6/2009, 3.000 € cargados el 29/9/2009; 2.000 € cargados el 14/10/2009; 1.000 € cargados el 31/3/2010; 1.000 € cargados el 12/5/2010 y 1.000 € cargados el 31/5/2010, así como de 100 € de los 900 que fueron extraídos el 28/12/2009 y 1.000 € de los 2.000 que fueron extraídos el 7/5/2010.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

El recurrente sostiene que la prueba de cargo practicada en el acto del plenario, resulta insuficiente en orden a tener por enervado su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que aunque es cierto que retiró de la entidad bancaria las cantidades dinerarias en las que el Tribunal de instancia fundamenta su condena, no lo hizo en apropiación de los fondos de su tío, sino cumpliendo precisamente con la voluntad de su poderdante fallecido. Asegura que el dinero se extrajo para cobrarse la cantidad que había prestado a su tío años atrás y para abonarse una liberalidad que quiso hacerle su tío, por una fincas cuyos gastos soportaba el recurrente; existiendo una pequeña partida de fecha posterior al fallecimiento de su tío, que responde precisamente a los gastos de su testamentaría y que el recurrente dice que fueron consentidos por su viuda.

Su alegato no puede ser acogido por el Tribunal.

Ya en su sentencia 31/1981, de 28 de junio, el Tribunal Constitucional estableció que la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ( in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. El artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10-12-1948, dispone que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley a un juicio público en que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado el 16-12-1966 establece en su artículo 14.2 que " toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley" y nuestra Constitución proclama en su artículo 24.2 " Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a al asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, y a la presunción de inocencia". En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Y en este análisis sobre la razonabilidad del juicio valorativo que de la prueba practicada realizó el Tribunal de instancia, que es lo que el recurso cuestiona, no puede sino constatarse que el recurrente -en su condición de administrador del patrimonio de su tío-, realizó una serie de extracciones de dinero con cargo a la cuenta bancaria que su pariente poseía en una determinada entidad bancaria. Una actuación que el Tribunal de instancia encuentra refrendada, no sólo por la prueba documental bancaria, sino por el concreto reconocimiento que de este extremo hizo el condenado, quien admite además que hizo suyo el dinero así obtenido. Acreditado así el acto de apoderamiento de un dinero encomendado en administración, como elementos esenciales del tipo objetivo del delito analizado ( STS 707/12, de 20.9 ), el recurrente opone la legitimidad de la actuación, si bien sin que su descargo alcance al completo nominal cuya apropiación se le atribuye. Afirma así que con el dinero se le abonó el importe de un préstamo que había hecho a su tío anteriormente (12.000 euros) y que otra parte la percibió por liberalidad de su tío (10.000 euros), añadiendo que otros 3.000 euros (de los 29.100 recogidos en los hechos probados de la sentencia de instancia) derivan de pagos a la Seguridad Social y de gastos de la testamentaria que le fueron encomendados por la heredera.

Son estas perspectivas de la tesis acusatoria y de descargo las que deben servir de fiel para evaluar la razonabilidad analítica o la definitiva insuficiencia de la prueba practicada en la instancia. Y si -como se ha dicho- hay constancia específica y concreta de la apropiación del dinero que se administraba, corresponde al acusado indicar la existencia de algún posible crédito a su favor, o de una posible deuda a cargo del perjudicado, que legitimen esos cobros, sin que pueda bastar con referencias genéricas o inconcretas ( SSTS 890/13, de 4.12 ; 316/13, de 17.4 ó 903/99, de 4.6 ). Esto es, acreditado que el recurrente tomó el dinero de su poderdante en utilización de la facultad de representación que ostentaba y que lo incorporó a su patrimonio, corresponde a éste acreditar que existía un título legitimador o habilitante, consecuencia última del alcance extintivo de la responsabilidad que presenta su versión y de la naturaleza misma de la representación por la que se actúa ( art. 1720 del C.C ).

Ante tal carga probatoria, el recurrente afirma que el préstamo tiene origen en dos momentos concretos: el primero, cuando su tío estuvo ingresado durante unos meses en una residencia, tiempo en el que supuestamente le pidió su aportación económica para atender los gastos de la misma, pero que el recurrente dice que le entregó en metálico para que fuera su tío quien gestionara el pago del establecimiento en la forma que tuviera por conveniente y, el segundo, cuando su tío se desplazó a Colombia, que supuestamente le pidió una nueva ayuda (9.000 euros, en dos pagos) para abordar los gastos de la compra de una nueva casa. De la donación afirma que respondió al hecho de no haberse podido vender unas fincas y en compensación de los esfuerzos que suponía la gestión para el recurrente. No obstante ello, no sólo ambas afirmaciones carecen de refrendo corroborador alguno, sino que vienen huérfanas de aquellos vestigios que serían los normales en cualquier trasvase dinerario, pues no sólo no se ha aportado ningún documento en que se justifique, reconozca o exprese el préstamo o la donación, sino que no se aporta siquiera la justificación documental de que el recurrente a retirara el dineral supuestamente prestado de ningún lugar en el que pudiera tenerlo invertido o depositado. En cualquier caso, la sentencia de instancia, más allá de reprochar la ausencia de prueba, describe de manera pormenorizada los contraindicios que se aprecian frente al descargo del recurrente y de entre ellos -fundamentalmente- la situación de solvencia económica que reflejaban las cuentas bancarias y las inversiones del poderdante al momento en que supuestamente reclamó los préstamos, el que se documentara perfectamente otra donación indubitada hecha al recurrente o que fueran sucesivos, reiterados y desajustados los cargos bancarios con los que supuestamente había de pagarse un préstamo por la cantidad concreta de 12.000 euros. La valoración responde así a un juicio racional, lógico y de marcada solidez, que no se desvanece por el hecho de que el recurrente afirme que la evidencia de que su tío asumió estos pagos, es que la documentación bancaria se notificaba periódicamente en su domicilio de Colombia, pues la prueba que se aporta para justificar tal extremo (una fotografía de una aplicación informática bancaria en la que se recoge el número de cuenta que se contempla y la dirección en Colombia, así como un adeudo en esa misma cuenta a favor de la esposa y cuyo domicilio se refiere en Colombia), no se acompaña de ninguna indagación bancaria que evidencie de manera específica que las comunicaciones postales periódicas del estado de la cuenta se remitieran a esa dirección y cuando en el adeudo bancario antes indicado (aportado al folio 912 por la propia defensa para sustentar que se cursaba puntualmente la información bancaria a Colombia), identifica a Herminio como ordenante del adeudo e indica como dirección de su domicilio la de la CALLE000 de Madrid.

El motivo debe ser desestimado.

Con apoyo en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , se formula recurso de casación por quebranto del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el artículo 24 de la CE , en su vertiente de no haberse valorado suficientemente las pruebas de descargo, en relación con los artículos 9.3 y 120.3 de la CE , que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos e imponen el deber de motivación de las sentencias.

El recurrente asienta el motivo en la consideración de que el Tribunal sentenciador debería haber motivado la prueba de descargo y que omitió hacer referencia a la documental presentada con el escrito de defensa, concretamente la obrante a los folios 912, 913 y 914 de los autos; afirmando que el fallo judicial debe ser expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada, añadiendo que la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad del valorar tanto tal pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

Es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 715/2002, de 19.4 o 2505/2001, de 26.12 ) que la obligación de motivación de las resoluciones judiciales opera desde una dirección fáctica, jurídica y decisional. La motivación fáctica, que es aquella que el recurso alude, hace referencia a la explicación de los procesos intelectuales que han llevada a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y como quiera que cualquier juicio es un decir y contradecir, en el que normalmente concurre tanto prueba de cargo como de descargo, lo que se exige no es un análisis inalcanzable de cada uno de los elementos concretos en los que las partes han depositado un aislado destello o argumento de una tesis principal, sino que se precisa que el Tribunal identifique las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, lo que sí supone enfrentar el haz de prueba que se acoge, con aquel que sustentaba lo contrario, pero sin la individualizada y completa analítica que reclama el recurso para considerar satisfecho su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Desde esta consideración, debe destacarse que el Tribunal a quo ha realizado un análisis exhaustivo de la falta de justificación de un título que habilitara al recurrente a cobrar el importe de cuya apropiación se le acusaba, pormenorizando el alcance indicativo de una documentación bancaria que ponía de manifiesto que D. Herminio tenía dinero suficiente para abordar todos los gastos que el recurrente esgrimió como impulsores del supuesto préstamo o que los gastos documentados de entierro, testamentaria e impuestos, fueron todos pagados contra la cuenta del finado, así como expresando también que la ausencia de documentación de la supuesta liberalidad esgrimida por el acusado, se enfrentaba a la precisa formalización documental de otras donaciones que sí le hizo en vida. La exigencia de motivación está elogiosamente satisfecha y la ausencia de cualquier referencia a los concretos documentos expresados en el recurso deriva -seguramente por lo que se dijo en el anterior fundamento- de la incapacidad de esa documental para introducir dudas razonables en la racional y lógica acogida que merecían las tesis acusatorias que fundamentan la condena.

Como tercer motivo, el recurso formaliza la existencia de un error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, del artículo 849.2 de la LECRIM .

La estricta observancia de la jurisprudencia (ver por todas STS 1205/2011 ) refleja que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. De otro lado, debe recordarse que para que el motivo invocado prospere, es exigencia de esta Sala que los documentos evidencien de manera directa que algún elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia se muestra erróneo, es decir, que se muestre documentalmente sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Lo expuesto determina la improcedencia del recurso. Apelándose a los mismos documentos obrantes a los folios 912 a 914, debe proclamarse que la fotografía de la aplicación informática en la que aparece la dirección de Colombia junto al número de cuenta bancaria de D. Herminio y la documentación de una transferencia bancaria que, además de recoger la dirección en Madrid del titular de la cuenta, describe la dirección en Colombia de su esposa, en modo alguno permiten alcanzar el convencimiento que el recurrente reclama incorporar a los hechos probados y que no es otro que: 1) Haberse sacado 12.000 euros de la cuenta para pagarse con ellos un préstamo que el condenado hizo a su tío; 2) Que 10.000 euros se sacaron por donación de D. Herminio ; 3) Que el resto del dinero se sacó para el pago de los gastos de la testamentaría y 4) Que todas las extracciones fueron ordenadas y consentidas por el titular de la cuenta.

El motivo se desestima.

Sobre la base del artículo 849.1 de la LECRIM , el recurso denuncia la indebida aplicación del artículo 252 del CP .

La formalización se hace desde el alegato de no haberse dado al dinero una aplicación distinta de la pactada con el titular de la cuenta y que si su heredera no estaba de acuerdo con la rendición de cuentas, no procede la subsunción de los hechos en el mentado tipo penal, sino que resulta oportuno acudir a la vía civil en ejercicio de las acciones pertinentes.

Es cierto, como expresamos en la STS 121/2008, de 26.2 , que « el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ».

Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia; lo que no acontece en el recurso que se analiza, no sólo porque se declara probado que el recurrente dispuso del dinero de su poderdante sin causa ninguna y lo incorporó injustificadamente a su patrimonio, con voluntad de enriquecerse con ello, sino porque la imposibilidad de la subsunción típica que se esgrime parte -una vez más- de la versión que el recurrente sostiene y que rechazó el Tribunal.

El motivo se desestima.